Kritik mot CAS bedömning av Valieva-fallet

Den 25 december 2021 togs den då 15-åriga (född den 26 april 2006) ryska konståkerskan Kamila Valieva i samband med ryska mästerskapen i konståkning ut till dopingprov. På grund av bland annat coronasjukdom vid Dopinglaboratoriet i Huddinge vara analysen inte klart förrän den 7 februari 2022, vilket innebar att Valieva redan hade gjort sin individuella insats i konståkningslagtävlingen i OS. Provet påvisade trimetazidin, vilket stått på WADAs förbjudna lista sedan 2014 och enligt reglerna för en sådan non-specified substance skall det leda till en provisorisk avstängning under utredningstiden så vida inte idrottsutövaren kunnat visa att det positiva provet varit resultatet av en så kallat contaminated product. Valieva blev regelriktigt avstängd av det ryska idrottsförbundets antidopingorganisation, RUSADA. Beslutet blev emellertid omedelbart överklagat och efter en förhandling med RUSADA drogs avstängningen tillbaka. Den 11 februari överklagades detta beslut av Internationella Olympiska Kommittén (IOC) och WADA och dagen efter av Internationella Skridskoförbundet (ISU). Ärendet avgjordes då av CAS som vid varje olympiad har en skiljedomstol beredd att avgöra fall från OS.

CAS beslöt att RUSADAs beslut skulle gälla, det vill säga att Valieva fick fortsätta tävla under utredningen och IOC, WADA och ISU fick inte gehör för sin överklagan. Skiljedomstolen hänvisade till Valievas låga ålder vilket innebar att hon var en “protected person” enligt WADAS regler och att det fanns en lucka i reglerna avseende provisorisk avstängning av sådana personer. CAS fastslog således att denna ålderskategori skall ha mildare straff enligt reglerna, att kraven på deras bevisning för att de inte varit dopade kan sättas lägre och att rätten till integritet är större än för andra idrottsutövare eftersom de har mindre ansvar för sina eventuella regelöverträdelser. CAS menade också att en provisorisk avstängning kunde vara oproportionerlig med tanke på att en full utredning faktiskt skulle kunna utmynna i en reprimand utan någon avstängning alls – varvid hon de facto förvägrats möjligheten till framgångar (kanske till medaljer) i ett tävlingstillfälle som ju aldrig kommer tillbaka. CAS hävdade att när regelstiftarna formade reglerna hade denna problematik aldrig aktualiserats och proportionaliteten aldrig beaktats avseende underåriga.

I sitt skriftliga utlåtande hävdar CAS att den bara gjort en tolkning av WADA-reglerna och att den inte försökt skriva nya regler och understryker att “it does not see itself as a policymaker or rulemaker, but it is properly called upon, as are courts around the world, to interpret rules and how they work.”

Publicerad kritik mot beslutet (1)

CAS beslut om att låta Kamila Valieva fortsätta tävla i OS fick snabbt kritik från många delar av den olympiska rörelsen, inkluderande enskilda idrottsutövare, idrottskunniga jurister och nationella olympiska kommittéer, som framhöll att de var bekymrade över robustheten i antidopingreglerna. Den starkaste kritiken kom dock från WADA där man hävdade att CAS tolkade WADAs regler (WADC) på ett sätt som vare sig var avsett av de som skrivit reglerna eller som något intressenterna (stakholders) framförts då 2021-versionen av reglerna fastlades.

WADAs kritik påminner om den kritik som domstolar får när de ogiltigförklarar lagar för att skydda individers rättigheter, med vilket menas att de överskrider sina roller att tolka och tillämpa lagar och därigenom inkräktar på de demokratiskt valda lagstiftarna (vanligen parlament) som skall representera ”folkets vilja.” Författaren i denna kritiska artikel förstärker kritiken med att påpeka att CAS bildades för att försäkra att de internationella – starka – idrottsorganisationerna (nationella och idrottsgrensbaserade) kan hållas ansvariga för att idrottsutövarnas fundamentala rättigheter upprätthålls och att idrottsutövarna har en möjlighet att delta i idrottens utveckling. Idrottsorganisationerna har nästan utan undantag helt formellt demokratiskt korrekta regler, men blir i praktiken ofta fåmansvälden där de enskilda idrottarna knappast får möjlighet att göra sig hörda.

Av intresse kan vara att notera att alla som deltar i olympiska spel måste signera ett formulär skrivet av IOC vari ingår att eventuella tvister under OS skall hänföras till CAS. Eftersom CAS är lokaliserat i Lausanne i Schweiz är CAS i sin tur bunden till den schweiziska Private International Law Act, och CAS beslut kan överklagas till Schweiz federala lag.

CAS instututionella roll

Skiljedomstolens fundamentala princip om proportionalitet mellan brott och straff är avgörande för legitimiteten i CAS roll i den internationella idrottsrörelsen. Man bör komma ihåg att idrottsrörelsens institutioner inte är representativa eller politiskt ansvariga inför idrottsutövarna på samma sätt som i andra demokratiska institutioner trots att idrottarna i sig är den ultimata anledningen till att institutionerna – inkluderande CAS – finns. Det borde vara så att idrottsutövarnas bästa och inte idrottsorganisationernas bästa överensstämmer, men så är inte alltid fallet.

Man bör också inse att WADA inte är en sammanslutning av ett antal idrottsorganisationer och nationer utan är en stiftelse som leds av en 38-personers styrelse med hjälp av en 14-personers executive board och flera standing committees. I dessa har idrottare haft ett litet inflytande och det var först 2021 som antalet idrottare ökade från fyra till sex i Foundation Board och från en till två i exekutivkommittén.

Denna politiskt-demokratiska svaghet i representativiteten avseende idrottsutövare gör att idrottarna måste i första hand förhålla sig till juridiska regler i antidopingsammanhang. Å andra sidan så ger förhandlingarna i CAS idrottsutövarna en möjlighet att framföra sina åsikter på ett sätt som blir dokumenterat. Det finns heller inte någon möjlighet eller önskan för CAS att vara repressiva om den klagande idrottsutövaren framkastar obekväma åsikter.

Konkulsion

Skiljedomstolens beslut i Valieva-fallet är ett gott exempel på CAS verkliga auktoritet vad gäller idrottens regelverk, och den är egentligen den enda institutionen som i verkligheten är satt att granska idrottsrörelsens regler. Inte minst då det gäller hur idrottens regler förhåller sig till civil lagstiftning och mänskliga rättigheter har CAS en viktig uppgift – snarare än att försöka tolka de regler som finns så att de passar en viss åsiktsinriktning.

Referens: Mazzucco M. The Court of Arbitration for Sport’s decision in IOC v. Valieva: An example of arbitral activism or necessary arbitral activity? Front Sports Act Living 2022; 4: 924916.

Publicerad kritik mot beslutet (2)

I en kanadensisk kritisk rapport tas CAS beslut upp till diskussion mer specifikt. Författaren argumenterar i första hand för att avsaknad om att när det inte står något särskilt i paragrafen om underåriga avseende provisorisk avstängning så betyder det inte att reglerna om provisorisk avstängning inte skall tillämpas.

Ingen plats för undantag

I diskussionen framhålls att regeln om att underåriga skall särbehandlas skrevs in i WADAs regelverk så sent som i den version som började tillämpas vid årsskiftet till 2021. Det finns inget i den nya regelboken som kan undanta Valieva från denna regel – hon är så ung att hon skall särbehandlas.

Å andra sidan hävdade WADA att eftersom trimetazidin är en substans som är förbjuden både under tävling och träning så leder det till en ökad bevisbörda från idrottsutövaren – att hon fått substansen i sig av misstag – för att kunna slippa den provisoriska avstängningen.

En lucka i regelverket

Den del av CAS beslut som väckt mest uppmärksamhet är hur skiljedomstolen diskutera med utgångspunkt att det saknas en bestämmelse i regelverket – det står ingenstans hur man skall behandla under underårig avseende provisoriska avstängningar – och i vad mån då skiljedomstolen kan besluta i frågan. När det gäller WADAs regler (WADC) finns det ju ingen stående kommitté som kan tillfrågas när det gäller regeltolkningar, utan WADC revideras gradvis inför varje årsskifte för att med ojämna, längre, mellanrum genomlysas mer systematiskt. CAS har då de facto blivit den instans som inte bara skall tolka vad som står i regelverket utan också vad som inte står där om det nu finns några särskilda luckor.

Man har i civil rätt definierat en lucka i lagen (lacuna) som att en sådan finns om det inte finns någon regel att hänvisa till när man söker lösning på ett specifikt fall. Om då skiljedomstolen fyller luckan genom ett visst resonemang riskerar dock resultatet att bli till ett prejudikat för liknande, kommande fall. Detta gör att CAS måste vara extra omsorgsfull i sina beslut i dylika fall. I de aktuella CAS-förhandlingarna framkom det att de som skrev regeltexten avseende protected persons aldrig övervägde om det på något sätt skulle påverka regeln om provisoriska avstängningar.

Likheter och olikheter

Man måste också ha i åtanke att regeln avseende underåriga personer ger en grund för att alla eventuella avstängningar för regelbrott ungefär kommer att halveras jämfört med vuxna. Samtidigt finns det ingen regel som säger att regelbrott av de unga skall utredas snabbare än äldre, vilket leder till att om unga stängs av för ett regelbrott som vanligen ger ett tämligen milt straff så är risken står att den provisoriska avstängningen blir lika lång eller längre än den i slutändan utdömda avstängningen.

Oreparerbart?

CAS lägger – enligt denna kritiska artikels författare – ner mycket kraft på att förklara att en provisorisk avstängning av Valieva skulle kunna leda till en skada som aldrig kan repareras om hon till slut befinnes inte ha gjort något straffbart. Det påpekas också att under ett pågående OS är tiden alltid mycket knapp, och att få fram ett heltäckande försvar för misstanken om ett dopingbrott kan vara omöjligt, vilket talar för att man skall vara försiktig med att utdela provisoriska avstängningar i ett fall som detta. Någon egentlig regelhänvisning för detta är emellertid inte gjord, och i regelboken anges faktiskt att vid substanser som den Valieva misstänktes ha tagit skall provisorisk avstängning tillämpas.

I detta sammanhang bör också det motsatta förhållandet diskutera – om en idrottsutövare med ett positivt dopingprov tillåts fortsätta tävlandet kommer det att riskera att icke-dopade idrottare att gå miste om medaljer eller placeringar under tävlingen under förutsättningen att individen med det positiva prover senare blir dömd. Det finns knappast någon generell regel som anger att den ena intressentens rätt är viktigare än den andres.

Balans av ansvarsfördelningen

Det finns också en intressant diskussion om ansvaret mellan å ena sidan idrottsutövaren och å andra sidan WADAs institutioner. Det kan tyckas som besvärande att man har mycket strikta regler för idrottsutövarna (strikt ansvar för vad man får i sig, vistelserapportering, bestämda tidsgränser för det mesta som rör ansvar, etc) men när laboratoriet i Huddinge lämnar ett provsvar efter mer än 40 dagar efter provet, trots att det står i International Standard for Laboratories att svaret skall lämnas inom 20 dagar, säger WADA att tidsgränsen bara rör sig om en rekommendation. Denna obalans är svår att acceptera ur idrottsutövarnas synvinkel, liksom varför de explicita regler som finna laboratorieriktlinjerna endast kan kallas för rekommendationer. Den kritiske författaren ser att dylika tolkningar av skrivna ord kan underminera hela regelverkets trovärdighet.

En generell princip

Om det nu finns ett gap i regelverket finns det ändå en generell princip för hur man skall agera om en dylik situation uppstår under ett olympiskt spel när det råder stor tidspress. Enligt paragraph 17 I CAS regler för olympiska spel anges: “the Panel shall rule by virtue of the Olympic Charter, the applicable regulations, the general principles of law and the rules of law whose application it considers appropriate” respektive “Applying the overarching principle of justice and proportionality on which all systems of law, and the WADC itself, is based.”

Konklusion

Pavots sammanfattande analys är att skiljedomstolens argument är bristfällig. Det CAS gjort motsvarar inte vad den att sagt att den skulle göra, CAS följer inte prejudikat i frågan och följer inte tidigare definitioner om vad som skall kallas för en lucka i lagen. I många avseende tycks det författaren som beslutet kom först och att man konstruerade argumenten i efterhand.

Han avslutar också med att citera WADA Independent Observer Report från Tokyo-OS som beklagar “an insufficient level of anti-doping knowledge by some members of the CAS ADD, specifically their understanding of some provisions of the Code, the International Standard for Results Management, as well as CAS jurisprudence on strict liability, burden of proof, and responsibility of that burden.” Om det blir en lika tuff skrivning efter Beijing-OS återstår att se.

Referens: Pavot D. A gap or lacuna in the World Anti-Doping Code? Remarks on the CAS Interpretation in IOC, WADA, and ISU v. RUSADA, Kamila Valieva and Russian Olympic Committee (CAS OG 22-08, CAS OG 22-09, and CAS OG 22-10). Front Sports Act Living 2022; 4: 946608.