Större statligt ansvar för antidopingkonventionen

Större statligt ansvar för antidopingkonventionen: En juridisk analys

I mer än 20 år har regeringar och idrottsrörelsen arbetat tillsammans för att bygga ett robust och sammanhängande globalt antidopingssystem. Utvecklingen av kampen mot doping strukturerades genom skapandet av WADA och World Anti-Doping Code. Huvudparten av världens stater – via sina regeringar – anslöt sig till dessa tankar genom ratificering, under UNESCO:s beskydd, och sedan ikraftträdandet 2005 av den internationella konventionen mot doping inom idrotten. Denna konvention är nu (2023) den mest ratificerade (191 stater) konventionen av de som administreras av UNESCO.

I internationell rätt är detta en ganska innovativ institutionell konstruktion. Å ena sidan en stiftelse enligt schweizisk lag, WADA, som kan karaktäriseras som en internationell icke-statlig organisation skapad 1999 och som har delegerats starka reglerande befogenheter med avseende på den olympiska rörelsens idrottare. Till detta kommer sedan en internationell konvention, under UNESCO:s beskydd, som tillhandahåller en mer flexibel ram som dock egentligen är lika bindande – men för staterna.

En diskrepans mellan brott och straff på olika nivåer

Den statliga dopingsskandalen i Ryssland har belyst en stor diskrepans i kampen mot doping inom idrotten avseende ansvarstagande: å ena sidan är undertecknarna av WADAs antidopingregler (förbund, NADO, etc) föremål för en mycket strikt uppföljning och ådrar sig påtagliga sanktioner även vid små brott mot regelverket, medan å andra sidan stater, när de massivt bryter mot reglerna, inte riskerar särskilt viktiga konsekvenser i internationell rätt. Till exempel har högt uppsatta tjänstemän liksom den ryska statsapparaten inte drabbats av sanktioner trots uppenbara regelbrott – med några få undantag som exempelvis Moskvas antidopingslaboratoriums chefer.

Efter olympiaden i Sotchi 2014 ledde erkännanden från Stepanov-paret och den tidigare chefen för Moskva-laboratoriet, Grigory Rodchenkov, till inrättandet av en internationell undersökningskommission ledd av Richard McLaren. Kommissionen fann förekomsten av ett detaljerat utarbetat system för statlig doping, särskilt inbegripande döljande av positiva tester. En rad konsekvenser följde: avstängning av antidopingslaboratoriet i Moskva av WADA, förbud för vissa idrottare att delta i internationella tävlingar, deltagande i de olympiska spelen under en neutral banderoll, etc. Även om laboratoriet och den ryska antidopingen byrån (RUSADA) kan ses som agenter för den ryska staten, har emellertid den ryska regeringen – som skrivit under UNESCO-konventionen och är signatär till WADA – aldrig ådragit sig sanktioner.

Det ryska fallet är en tydlig illustration av asymmetrin i den regulatoriska delen av förhåll-ningssättet till den internationella antidopingen inom idrotten. Även om både undertecknarna av koden och idrottarna är föremål för ett tydligt regelverk, är regeringarna, bundna av konventionen, inte föremål för ett verkligt ansvarssystem. I detta avseende noterade WADAs president Banka vid den partskonferensen till den internationella konventionen mot doping inom idrotten 2022 att “regeringarna har gnom ratificeringen gjort sig ansvariga för att uppfylla konventionens krav och måste hållas ansvariga för de åtaganden de har gjort i detta avseende. Idag finns emellertid det ingen robust process under konventionen där regeringar möter konsekvenser för bristande efterlevnad.”

Det verkar därför viktigt att fylla denna lucka för att återställa förtroendet för systemet och inte låta regeringarnas beteende förbli ostraffat i händelse av massiva överträdelser av reglerna. Därför har arbetet påbörjats för att ta itu med denna fråga. Således diskuterads exempelvis vid WADA 2022-symposiet en panel av experter frågan, medan UNESCO precis har tillsatt en arbetsgrupp som ägnar sig åt statlig ansvarighet.

Sökandet efter en skyldighet för stater

Staternas internationella ansvar kodifierades 2001 i International Law Commissions (ILC) artiklar om internationella, olagliga handlingar. Ansvarsgrunden är ett åsidosättande av en skyldighet av en stat som är bunden av den. För att vara bunden av en fördragsförpliktelse måste staten naturligtvis ha ratificerat fördraget i fråga.

Ramtexten för dopingfri idrott är den internationella konventionen mot doping inom idrotten, som trädde i kraft 2005 och administreras av UNESCO och som är det mest ratificerade fördraget. Målet var att säkerställa regeringarnas deltagande i arbetet mot doping. En analys av den normativa ramen för den internationella konventionen mot doping inom idrotten avslöjar emellertid att den endast innehåller mycket begränsade skyldigheter: det är snarare en text som fastställer ”mjuka” regler som syftar till samarbete, harmonisering, finansiering och utbildning.

En av de få bestämmelser som föreskriver en skyldighet för stater är artikel 3 i konventionen, som säger att “staterna åtar sig att vidta lämpliga åtgärder på nationell och internationell nivå i överensstämmelse med principerna som anges i koden”. Det framgår emellertid av diskus-sionerna att formuleringen “principerna i koden” valdes på grund av vissa staters motstånd mot att bara nämna “koden.” Principbegreppet är dock inte definierat i konventionen och är således oprecist. Denna brist på definition kan dock möjligen ses som en fördel på grund av principernas skalbarhet. Å andra sidan, även om man lätt kan komma överens om att ett system som utvecklar ett statligt dopingssystem bryter mot principerna i koden, skulle gränserna behöva testas. Till exempel kan ifrågasättas om en stat som inte tillräckligt bekämpar doping skulle bli föremål för någon rättslig åtgärd? Skulle en lag som den så kallade ”Rodchenkovs antidopinglag” i USA omfattas av en sådan bestämmelse? Ett svar på en sådan fråga skulle kunna göra det möjligt att fastställa gränserna för vissa staters agerande, såsom USAs, som har beslutat att ”åternationalisera” kampen mot doping på grund av missnöje med den internationella handläggningen av det ryska fallet. Det finns således en diskussion både om en slapphet i ansvarstagandet – Rysslands agerande – och ett alltför vid gröns för jurisdiktionen – USA vilja att bestämma även över händelser på andra länders territorium.

När ett åsidosättande av skyldigheten enligt konventionen har konstaterats måste emellertid visas att gärningen är hänförlig till staten. Detta innebär att det måste visas att statliga tjänstemän agerade på statens vägnar och brutit mot ett statligt åtagande. Återigen, även om detta i ett fall av statsunderstödd doping inte verkar svårt, kommer vissa moment att behöva defineras.

Leder bestraffning av stater till bättre antidoping?

I internationell rätt är den föredragna metoden för skadestånd restitutio in integrum (en term som betyder “återställning till ursprungligt skick”). När det gäller doping inom idrotten verkar det vara svårt att arbeta efter denna tanke eftersom det är illusoriskt att tänka sig att korrigera de skador som har orsakats av ett statligt dopingssystem. Man får då tänka på annat sätt, och ett sådant kan vara att den brottsliga staten erkänner att den har brutit mot en bestämd skyldighet men att inget skadestånd eller ekonomisk påföljd utkrävs. Denna form av gottgörelse syftar till att ge en moralisk fördel avsedd att kompensera för den skada som åsamkats genom brott mot en internationell förpliktelse.

Även om denna metod för gottgörelse i allmän internationell rätt kan tyckas vara tillräcklig, kanske den inte är tillfredsställande för antidopinggemenskapen. När det gäller den regim som tillämpas på undertecknarna av World Anti-Doping Code, kan en parallellitet med en sanktionsregim som gäller för regeringar vara önskvärd. Sådana åtgärder är dock ganska sällsynta i internationell rätt. Internationellt ansvar har i princip inte någon straffansvar. Man skulle dock kunna föreställa sig åtgärder som omöjligheten att spela nationalsången under tävlingar, att medborgare i en stat som befunnits skyldiga till överträdelse att sitta i vissa kommittéer eller att göra detta land inte berättigat att vara värd för vissa tävlingar. Detta skulle kräva nya typer av åtgärder – en ny ”verktygslåda” – men det verkar inte som att det internationella tänkandet ännu har nått den punkten.

En ändring av den internationella konventionen mot doping inom idrotten?

Den naturliga vägen till ett större statligt ansvar skulle vara att göra en översyn av kärnan i deras rena idrottsåtaganden, det vill säga en översyn av den internationella konventionen mot doping inom idrotten.

Ändringsprocessen enligt artikel 33.15 i UNESCO-konventionen är dock inte uppenbar och medför flera svårigheter. För det första bör det noteras att ett förslag till ändring när som helst kan läggas fram till UNESCO:s generaldirektör av vilken som helst av de stater som är parter i konventionen. Direktören måste då samråda med de andra konventionsstaterna och om hälften av dem stöder ändringen måste han lägga fram det för den bestämmande församlingen. Det skulle således i dag vara nödvändigt för 95 stater, förutom den som lämnat in, att stödja förslaget. När ändringsförslaget väl har lagts fram måste två tredjedelar av staterna (det vill säga 128) stödja det vid det bestämmande mötet.

När ändringen väl har antagits skulle staterna emellertid fortfarande inte vara bundna av den. De skulle behöva ratificera ändringen innan den kunde åberopas mot dem. En stat är inte skyldig att ratificera. Om en ändring var avsedd att utveckla en tvistlösningsmekanism, oavsett om den är ny eller tilldelar Internationella domstolen jurisdiktion, skulle det vara förvånande om ändringen föreskriver straffsanktioner för bristande efterlevnad.

A priori skulle den enda modaliteten som skulle kunna inkluderas vara ”tillfredsställelse”, det vill säga begränsad till erkännandet av ansvaret för den stämda staten. Faktum är att med det antal stater som krävs för att lägga fram och anta ändringen, skulle sannolikt endast en urvattnad version med en begränsad nivå av tvång kunde accepteras av majoriteten av staterna med tanke på aktuella trender inom internationell rätt och de nuvarande politiska motsättningarna på högsta nivå. Konsensus eller möten mellan ett stort antal regeringar är praktiskt mycket svårt både teoretiskt och praktiskt. Man ser detta inom andra områden som WTO, klimat och miljön.

Den största risken med en ändring är dock att den har en konvention i två nivåer: stater som vägrar att ratificera ändringen skulle förbli under den nuvarande skrivningen, medan de andra skulle vara bundna av den nya. Systemet skulle bli mindre tydligt. Om ett betydande antal stater ratificerade ändringen skulle bevisbördan kanske bli omvänd och de motsträviga staterna kunde känna en viss press.

Implementering av ett ansvarssystem genom världens antidopingskod

Ett alternativ för ökat statligt ansvar skulle också kunna uppnås genom att striktare tillämpa World Anti-Doping Code. I 2021 års översyn av koden ändrades artikel 22 om statligt deltagande från imperativ till villkorlig. Till exempel står i artikel 22 att “Varje regering bör vidta alla åtgärder och åtgärder som är nödvändiga för att följa UNESCOs konvention.”

Denna förändring förklarades av det faktum att stater, som inte har undertecknat koden, inte kunde vara bundna av åtaganden som de inte hade samtyckt till. Vid första anblicken kan man tycka att denna förändring är beklaglig, med tanke på att varje ytterligare revidering bör återgå till ”skall” och inte ”bör.” Man kan emellertid diskutera denna analys. En övergripande läsning av staternas åtaganden och av artikel 3 i konventionen visar faktiskt att staterna har åtagit sig att respektera principerna i koden. Därför är varje ändring av verbets i artikel 22 rent kosmetisk.

Regeringarnas förmåga att sanktionera genom koden bör förtydligas både institutionellt och materiellt. WADA bör faktiskt inte ha denna kapacitet ensam och bör förlita sig på en oberoende institution för att avgöra om en regering har brutit mot sina skyldigheter. När detta steg av kvalificering av fakta har uppnåtts, kan regelsystemet (”koden”) utveckla en diversifierad arsenal av sanktioner. Det enklaste skulle kunna vara att det var omöjligt för medborgare i den ansvariga staten att under en viss period sitta i WADA:s olika kommittéer och organ. Man skulle också kunna tänka sig att koden föreskriver omöjligheten för landet att bjuda på eller vara värd för internationella tävlingar under en viss period. Det skulle då vara nödvändigt att involvera Internationella olympiska kommittén och utveckla en koppling till pågående eller redan tilldelade tävlingar,

Jämfört med UNESCO-konventionen, skulle en sådan ordning kunna införas vid en översyn av koden och då vara mer flexibel. Koden kunde dock inte upprätta en mekanism för att lösa tvister mellan stater eller ge någon internationell domstol jurisdiktion. De åtgärder som skulle kunna utvecklas i koden skulle vara av en annan karaktär men skulle komplettera eller kompensera för stelheter i internationell rätt. Uppenbarligen utesluter inte dessa vägar varandra och kan implementeras samtidigt, vilket ökar systemets robusthet.

I nuvarande folkrättsläge skulle det vara teoretiskt möjligt att vända sig till den internationella domstolen, men de praktiska möjligheterna att hänvisa till den förefaller mycket begränsad eftersom det sätt på vilket stater erkänner behörighet begränsar möjligheterna. En annan lösning skulle vara att använda sig av en ad hoc- skiljedomsmekanism, men vägen till skapandet av en sådan institution skulle sannolikt vara både lång och krokig.

Internationella domstolen

Enligt sin stadga har Internationella domstolen tvistemålsjurisdiktion och rådgivande jurisdiktion. Tvistmålsjurisdiktionen är emellertid begränsad till staters tvist och den rådgivande jurisdiktionen erbjuds endast till FN-institutioner.

Det skulle dock vara tänkbart att en stat försöker väcka talan vid domstolen mot en annan stat angående ett eventuellt åsidosättande av dess skyldigheter i samband med doping inom idrotten för att få erkännande av sitt ansvar. Det är då nödvändigt för staterna att erkänna domstolens jurisdiktion. Tyvärr innehåller den internationella konventionen mot doping inom idrotten ingen klausul som ger domstolen jurisdiktion eller någon annan tvistlösnings-mekanism. I avsaknad av detta är det nödvändigt att kontrollera om staten har lämnat in en frivillig förklaring om obligatorisk behörighet enligt artikel 36.2 i domstolens stadga som inte utesluter sport- eller dopingstvister och tillåter nästa stat att väcka talan mot den.

Slutligen finns det alltid möjligheten till en kompromiss efter tvisten, men detta är allt mer sällsynt i internationella relationer. Tillämpat på det senaste fallet har varken Ryssland, som borde ha kunnat åtalats för sitt statliga dopingssystem, eller USA, vars efterlevnad av Rodchenkovska antidopinglag kunde ha verifierats genom en förklaring utfärdad enligt artikel 36 paragraf 2 och vägra skriva på kompromisser. Därför verkar användningen av denna väg vara osäker.

Ett annat alternativ skulle kunna vara den konsultativa kompetens som erbjuds FN-organ. I denna mening skulle det vara fullt möjligt för Partskonferensen i UNESCO:s internationella konvention att lämna in en begäran om ett rådgivande yttrande till Internationella domstolen. Det verkar inte heller uteslutas att domstolens presidium skulle kunna ha en sådan kompetens, men detta återstår att fastställa. Syftet med rådgivande yttranden är att klargöra en rättsfråga och inte att erkänna en stats ansvar. Domstolen är dock ganska liberal när det gäller att acceptera frågor som ställts till den och det är inte orimligt att några av de frågor som ställts till den genom rådgivande yttranden under de senaste åren kunde ha haft betydelse för rättstvister. Exempel på detta är yttrandet om muren i Palestina och yttrandet om Chagosöarna. I den sistnämnda beordrade domstolen, i den operativa delen av sitt yttrande, Storbritannien att slutföra avkoloniseringsprocessen på samma sätt som den skulle ha gjort i tvistemål. Frågorna som ställs till domstolen kan sträcka sig från huruvida ett statligt dopingssystem är lagligt enligt internationell rätt till att be domstolen att avgränsa begreppet ”World Anti-Doping Code principer.”

Även om möjligheten att vända sig till Internationella domstolen förefaller marginell, är det – hittills – den enda möjliga vägen. Det kan förekomma en del kritik mot Haagdomarnas kompetens i idrottslagstiftning eller av hur lång tid det tar för ett mål att avgöras av domstolen. Även om frågan om processuella förseningar verkligen inte är fel, bör frågan om domarnas kompetens sättas i perspektiv, eftersom de är generalister inom internationell rätt som arbetar dagligen inom många områden. Fastställandet av internationellt ansvar eller tolkningen av vissa fördragsprinciper kräver sådana färdigheter snarare än att man har disciplinära färdigheter i idrottslagstiftning.

En specialiserad skiljedomstol?

Vid WADA:s symposium 2022 utvecklades ett förslag om att skapa en ad hoc-skiljedoms-mekanism för att avgöra staternas ansvar i dopingsfrågor. Denna idé syftade till att presentera en frivillig mekanism. Den föreslagna mekanismen hänvisade till en ad hoc -skiljedomstol, men dess konturer förblev oklara. Skulle denna tribunal behöva besluta om en regerings ansvar och överlåta till WADA och UNESCO att besluta om konsekvenserna, eller skulle den ha en arsenal av sanktioner till sitt förfogande?

Om denna väg verkar intressant kan flera frågor omedelbart väckas. För det första behöver ett sådant organ ofta ett sekretariat. Bör därför detta organ skapas under UNESCOs överinseende inom ramen för konventionen med stelheten i ändringsförfarandet som kan förutsättas? Ett annat sätt skulle vara att skapa en ad hocs-kiljedomsmekanism genom ett fördrag mellan de länder som stöder initiativet. Omedelbart skulle frågan om sekretariatet uppstå: bör en befintlig institution som erbjuder sådana tjänster, såsom Court of Arbitration (CAS), användas eller ska mekanismen ha ett eget sekretariat? Oavsett vilket alternativ som väljs är kostnaden en faktor som ska bedömas.

För det andra, hur många skiljemän skulle det finnas? Skulle de utses av stater i händelse av en tvist, eller bör de väljas från en förutbestämd lista? Formerna för sammansättningen av denna lista ska återigen definieras. Kort sagt finns det flera problem som måste lösas innan en sådan mekanism kan övervägas. Detta är dock inte omöjligt. I samband med WTO:s tvistlösningskris, hade några stater gått med på att utveckla en frivillig skiljedomsmekanism för att kringgå överprövningsorganets blockering. Ett annat problematiskt element är arten av de skyldigheter som identifieras av denna potentiella mekanism. Faktum är att skapandet av en sådan mekanism inte skulle tillåta vid första anblicken att begränsa och specificera staternas skyldigheter. Den skulle därför nödvändigtvis, om konventionen inte utvecklas, behöva tolka de befintliga reglerna och i synnerhet begreppet principer i World Anti-Doping Code.

Sammanfattning

Det verkar idag råda enighet om att se till att regeringarnas ansvar utkrävs när de bryter mot sina antidopingsskyldigheter inom idrotten. Den ryska dopingsskandalen har belyst behovet av att kunna mobilisera statens ansvar – vilket inte är fallet idag – på ett adekvat sätt. Systemet kan faktiskt inte å ena sidan vara särskilt strikt när det gäller undertecknarna av WADAs regelverk och idrottarna, och å andra sidan slappt när det gäller staterna.  Det finns många vägar att gå och valet måste göras av de ratificerande staterna tillsammans. Om saker och ting ska gå framåt skulle det vara angeläget för en grupp ledande regeringar att föra detta projekt framåt så att nuvarande och framtida initiativ inte förblir en ointressant skrivning. I politiska termer bör ett stuprörstänkande som utvecklats av antingen UNESCO eller WADA undvikas. Regeringarnas ansvar kommer endast att uppnås av stater som arbetar tillsammans. Kanske skulle nästa världskonferens om antidoping inom idrotten, planerad till 2025, vara den idealiska platsen för att inleda en kollektiv dialog [Referens: Pavot D. Pathways to greater government accountability for breaches of their obligations in relation to doping in sport: A legal analysis. Front Sports Act Living 2023; 5: 1129390].