Utredning av dopingbrott hos minderåriga

Skyddet av barn vid utredning av ett dopingregelbrott

Idrotten har ett intresse av att hålla en jämn spelplan för alla deltagare, vilket görs genom att all idrottare tävlar med samma idrottsregler. Detta gäller även minderåriga idrottare när de tävlar på hög nivå inom sin idrott. Idrottens självständighet inom disciplinära frågor gör det möjligt för dem att initiera idrottsutredningar också mot minderåriga idrottare som påstås ha överträtt idrottsregler, inklusive de som rör dopning. Barnkonventionen öppnades för underskrift den 20 november 1989, och är numera en del av svensk lag. Därför kräver den unga idrottarens sårbarhet tillräckligt skydd och säkerhetsåtgärder också vid idrottsut-redningar. Syftet med denna artikel är att undersöka lagligheten av interna idrottsutrednings-förfaranden mot minderåriga avseende dopning. I synnerhet analyserar den om det är legitimit och rimligt att använda utredningsåtgärder som ingår i reglerna för idrottsliga myndigheter mot minderåriga idrottare med hänsyn till proportionalitetsprincipen.

Unga elitidrottsutövare är inte ovanliga

Boris Becker och Maria Sharapova vann båda sin första Wimbledontitel vid 17 års ålder. Den finländska backhopparen Toni Nieminen var 16 år när han vann två olympiska guldmedaljer vid de olympiska vinterspelen 1992 i Albertville. Den yngsta idrottaren som tävlade vid de olympiska spelen i Rio 2016 var Gaurika Singh, en 13-årig simmare från Nepal.

Dessa idrottare har en sak gemensamt: de tävlade alla på den högsta nivån inom sina idrotter i mycket ung ålder. Termen ”minderårig” definieras generellt som en person under 18 års ålder. Denna definition accepteras också brett inom den organiserade idrottsvärlden, vilket framgår exempelvis av Artikel 19(1) i FIFA:s regler om status och överföring av spelare (‘RSTP’). För att vara berättigade att tävla både i junior- och vuxenklasser på nationell och internationell nivå måste minderåriga acceptera idrottsreglerna för sina respektive idrottsföreningar. När ett anställningskontrakt eller en idrottsavtal/licensavtal (nedan kallat ”anmälningsformulär”) har undertecknats är minderåriga idrottare i princip bundna av samma idrottsregler som sina vuxna konkurrenter. Strävan att bekämpa doping och manipulation av idrottsevenemang kräver också att unga idrottare utsätts för samma stränga regler när det gäller idrottsutredningar. Inom sin disciplinära autonomi, som garanteras enligt nationella konstitutionella lagar eller artikel 11 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (ECHR), kan idrottsorgan inleda idrottsutredningar mot minderåriga idrottare som påstås ha överträtt idrottsreglerna.

Idrottsföreningar kan därför vidta alla nödvändiga åtgärder för att samla in information med avseende på anklagelserna. Förutom fysisk deltagande i förhör kan minderåriga också ha skyldigheten att ge full tillgång till all slags personinformation och dokumentära bevis, inklusive mobiltelefoner, e-post, SMS och WhatsApp-konversationer samt hälsojournaler. Utredningen och åtal mot påstådda idrottsbrott mot minderåriga kan inte bara vara i idrottsföreningarnas intresse. Unga och sårbara idrottare måste också skyddas mot giriga tränare, tjänstemän och till och med föräldrar som prioriterar framgång framför välbefinnande och hälsa hos minderåriga. Detta kan exemplifieras av det nyligen chockerande exemplet på barnadopning i Thailand. I den tyska dokumentären ”Hemlig dopning – lyftets herre” som sändes på den tyska TV-kanalen ARD spelades den thailändska kvinnliga tyngdlyftaren Rattikan Gulnoi, olympisk medaljör från de olympiska spelen i London 2012, in när hon avslöjade doping av idrottare så unga som 13 år. Hon berättade också för reportrarna att tränare och tjänstemän antingen var medvetna om eller ansvariga för denna praxis. Men enligt henne “brydde sig de ansvariga i förbundet varken om hennes hälsa eller om hälsan hos andra idrottare.”

Det thailändska exemplet kanske inte är en isolerad händelse inom internationell idrott. Ett annat tydligt exempel på sårbarheten hos unga idrottare finns inom tennisens värld. På grund av de höga kostnaderna och låga prispengarna i andraklassens tennistävlingar, såsom ATP Challenger Tour eller ITF Future Tour turneringar, löper unga idrottare högre risk att lockas till att delta i matchfixning. Organiserade brottsgrupper och vadslagningskretsar är väl medvetna om sårbarheten hos unga tennisspelare, så det är vanligt att dessa brottsgrupper och kretsar närmar sig dem och ber dem att förlora en match mot betalning eller andra förmåner. Unga idrottare kan acceptera detta erbjudande för att göra vad som krävs för att nå toppen. Emellertid måste sårbarheten och oerfarenheten hos unga idrottare beaktas vid bedömningen av legitimiteten i sportutredningar mot minderåriga. Med andra ord kräver sportutredningar mot ungdomsidrottare tillräckliga skyddsåtgärder, som måste balanseras med idrottsförbundens intressen av att utreda och åtala påstådda idrottsmissöden hos unga idrottare.

Forskning om den juridiska situationen för unga människor inom idrottsvärlden är inte helt ny. Tidigare akademiska arbeten har dock generellt behandlat mer allmänna – men lika viktiga – frågor om skyddet av minderåriga inom sport, inklusive skydd mot sexuellt och fysiskt övergrepp samt människohandel. I dessa fall måste unga idrottare skyddas mot förövare som kan sätta minderåriga idrottares liv i fara. En mycket mindre diskuterad fråga är skyddet av unga idrottare som är utsatta för utredningar av regelbrott. I sådana förfaranden betraktas unga idrottare generellt som misstänkta snarare än offer. Med andra ord är minderåriga idrottare de som anklagas för att ha begått en överträdelse av idrottsregler och som därför bör ställas till svars. Skydd, i detta sammanhang, innebär förebyggande av fysiska, mentala eller juridiska påföljder för minderåriga.

Utredningar av regelbrott visavi konfidentialitet

Många idrottens styrande organ har införlivat specifika enheter i sin interna struktur för att förebyggande avvärja bedrägligt beteende inom idrotten eller repressivt undersöka överträdelser av idrottsregler begångna av sina medlemmar. Förutom skapandet av interna utredningsorgan ger den konstitutionellt skyddade friheten att internt organisera också idrottsföreningar rätten att genomföra interna idrottsutredningar av överträdelser av deras idrottsregler. I sin tur är idrottare tvungna att acceptera dessa idrottsregler om de vill delta i organiserad idrott på grund av principen om en plats inom internationell idrott.

I dopingrelaterade ärenden genomförs utredningar enligt Artikel 5.1.1 i WADA-koden. Det är nödvändigt att från början skilja mellan fall med ett positivt dopingtest och fall som grundar sig på information av annan art. I det första fallet har idrottare skyldighet att delta i doping-kontrollprocessen genom att lämna urin- eller blodprover på begäran av det ansvariga antidoping-organet, inklusive internationella idrottsförbund och arrangörsorganisationer för stora evenemang. Idrottare som ingår i så kallade registrerade testpooler har en ytterligare skyldighet att lämna information om sin vistelseort. I situationer där analysen av dopingprovet avslöjar en förbjuden substans måste idrottaren informeras om att misstanke väckts genom dopingprovet, rätten att begära analys av B-provet och möjligheten att ge förklaringar angående vad som hittats i dopingprovet.

I fall utan ett positivt dopingtest måste idrottsförbund samla in information och bevis för att uppfylla sin bevisbörda avseende en ADRV (”ett regelbrott”) enligt Artikel 3.1 i WADA-koden. I denna situation kan de inte dra nytta av det strikta ansvarsstandard som omfattas av Artikel 2.1 och Artikel 2.2 i WADA-koden16, vilket innebär att enbart närvaron av en förbjuden substans i idrottarens kropp generellt utgör en ADRV, oavsett avsikt, skuld eller försummelse från den berörda idrottspersonens sida. Följaktligen måste idrottsförbund ta till andra åtgärder för att framställa övertygande bevis för att bevisa en ADRV. Till exempel kan idrottsförbund kalla en idrottare till ett internt förhör. Baserat på de regler som idrottare har underkastat sig har idrottsförbund också rätt att ta till vissa tvångsåtgärder. Till exempel dikterar reglerna för World Athletics, det internationella styrande organet för friidrott, att vid skriftlig begäran från chefen för Athletics Integrity Unit (AIU) måste idrottare och andra idrottspersoner vara skyldiga att lämna all slags personlig information till AIU och, slutligen, idrottsförbundet.

Idrottsregler som ger idrottsförbund rätt att kräva personlig information för utredningssyften är uppenbarligen till nackdel för den påstådda idrottaren och påverkar därmed hans eller hennes individuella rättigheter enligt nationell och internationell lagstiftning. Till exempel kan användningen av personlig information utgöra en kränkning av personlighetsrättigheter som eller en överträdelse av den allmänna dataskyddsförordningen (GDPR). Dessutom, med hänsyn till exempelvis domarna i fallen Mutu och Pechstein, kan det hävdas att internationell mänsklig rätt är tillämplig på monopolistiska idrottsförbund – trots deras privata natur – om idrottare har accepterat idrottsregler på tvingande basis. I så fall utgör idrottarens obligatoriska lämnande av personlig information en överträdelse av idrottarens rättigheter att respektera hans eller hennes privatliv och korrespondens.

Processen för insamling av testprover är nödvändig för antidopingvrksamheten och är väl accepterad av idrottarna. I utredningar av icke-analytiska överträdelser (regelbrott som inte baseras på positiva dopingtester) måste idrottsförbund förlita sig på andra förhållanden. I brist på direkta bevis måste andra åtgärder övervägas för att fastställa en överträdelse av idrottsreglerna. Därför får utredningsåtgärder, såsom kravet på personlig information från idrottare, endast användas om mindre restriktiva men lika effektiva åtgärder inte är tillgängliga. Förhör med idrottare under idrottsutredningar kan vara mindre restriktiva om idrottaren inte tvingas lämna bevis under sitt förhör.

I detta fall finns det ingen mindre restriktiv alternativ till idrottsförbundens krav på personlig information och därför är användningen av tvångsåtgärder för att få fram övertygande bevis i idrottsutredningar nödvändig. Dessutom måste begäran om idrottarnas personliga information vara proportionerlig (i snäv mening) för att rättfärdiga intrånget i idrottarnas rättigheter, inklusive artikel 8(1) i EKMR. Dopingärenden handlar ofta om en viss kategori av personlig information, vanligen hälsodata.

Personuppgifter som rör fysiska och mentala tillstånd hos en fysisk person betraktas som mycket känsliga och får i allmänhet inte behandlas. Dock tjänar analysen av blod- och urinprover syftet att upptäcka missbruk av förbjudna dopningsämnen. Den förebyggande åtgärden som beskrivs i Artikel 5 i WADA:s regelverk är därmed inte bara i intresse för idrottsorganisationerna utan också i intresse för rena idrottare. Vid balansering väger dock uppenbarligen idrottsorganisationernas intressen tyngre i detta avseende. Däremot är hälsodata inte lämpliga för att fastställa en överträdelse av idrottsregler i förfaranden som involverar icke-analytiska överträdelser och händelser av matchmanipulation, förutom i longitudinella profiler. Å andra sidan kan idrottsorganisationerna samla in annan personlig information, till exempel personuppgifter lagrade i dataregister och personliga elektroniska enheter.

Intresset hos idrottsföreningar väger tyngre än idrottarnas rättigheter till respekt för privatlivet och korrespondensen i den mån den erhållna informationen har en direkt koppling till den utredda frågan. Å andra sidan kan en överträdelse av nämnda rättigheter inte motiveras om den tillhandahållna informationen har en rent privat karaktär, till exempel familjebilder eller privata textmeddelanden med idrottarens make eller maka. I detta fall kan behandlingen av personuppgifter inte motiveras eftersom den inte tjänar syftet att undersöka en specifik påstådd överträdelse av idrottsregler. I detta fall måste all rent privat information raderas omedelbart och får inte behandlas av den berörda idrottsorganisationen.

Minderåriga

Medan unga idrottare, som direkta eller indirekta medlemmar, omfattas av samma idrottsutredningsregim som idrottsmyndigheterna, kan vissa aspekter beaktas när det gäller utredning av minderåriga idrottare. Mer grundläggande kan det vara nödvändigt att frångå vissa idrottsregler för att handla i minderårigas bästa intresse, med tanke på sårbarheten och oerfarenheten hos unga idrottare.

Även om det verkar finnas en gemensam förståelse för att minderåriga idrottare är bundna av idrottsorganisationernas regler på samma sätt som vuxna motsvarigheter, förefaller den kontraktsförhållandet mellan idrottsorganisationer och ungdomsidrottare vara mer komplicerad. Ungdomsidrottare omfattas endast av idrottsregler, inklusive regler om idrottsutredningar, om de har underkastat sig dem. För att göra det måste minderåriga idrottare vanligtvis skriva under ett medlemsavtal, anställningsavtal eller anmälningsformulär. Detta verkar vara problematiskt av två skäl. För det första saknar idrottare under 18 år vanligtvis rättslig kapacitet. I så fall måste idrottsorganisationen eller behörig rättsinstans undersöka om minderåriga idrottaren har rättslig kapacitet att ingå ett avtal med idrottsorganisationen eller idrottarens arbetsgivare. För det andra, om en idrottare saknar rättslig kapacitet, uppstår frågan om vem som får agera på minderårigas vägnar som deras lagliga företrädare. Det självklara svaret på det skulle vara idrottarens föräldrar. Dock kan tränare, funktionärer eller andra tredje parter också agera på idrottarens vägnar, särskilt när idrottaren deltar i internationella idrottstävlingar utan att vara följt av sina föräldrar. Frågan om minderåriga idrottare har rättslig kapacitet att skriva under ett anmälningsformulär eller andra rättsliga dokument måste då avgöras baserat antingen på det landets nationella lag där minderåriga idrottaren är bosatt eller lagen i det land där parterna har ingått avtalet. Som standard måste den behöriga domstolen bestämma minderårigas rättsliga kapacitet baserat på ”konfliktregeln.”

Till exempel fastställer artikel 35 i schweiziska federala lagen om privat internationell rätt att minderårigas rättskapacitet är föremål för lagstiftningen i det land där den minderårige är bosatt (lex domicilii). Förutom bosättningen eller den minderårigas vanliga vistelseort kan lagstiftningen i det land som är “närmast förbunden” med avtalet också gälla. Med hänsyn till minderårigas bästa kan den behöriga instansen fortfarande dra slutsatsen att den minderåriga idrottarens lex domicilii är den tillämpliga lagen för att besluta om hennes eller hans rättskapacitet. I den internationella idrottsmiljön, särskilt inför Idrottens skiljedomstol (‘CAS’), är schweizisk lag den dominerande nationella lagen som tillämpas på idrottsliga tvister.

Innan den rättsliga kapaciteten erhålls styr avsnitt 2 i Children Act 1989 föräldraansvaret för minderåriga idrottare, och paragraf 1 lyder som följer: “Om ett barns far och mor var gifta med varandra vid tiden för hans födelse, ska de ha föräldraansvar för barnet.” Liknande föreskrifter finns i andra nationella lagar, som kan variera med avseende på kravet på representation av båda föräldrarna eller tillräcklig ensam representation. Därför är minderåriga idrottare generellt sett inte tillåtna att ingå direkt eller indirekt medlemskap med idrottsorganisationer. Dessutom kan därför många (indirekta) medlemsavtal mellan idrottsorganisationer och ungdomsidrottare vara ogiltiga. Om man accepterar denna slutsats gäller inte antagandet om tyst accepterade regler och föreskrifter från internationella idrottsförbund baserat endast på deltagande i idrottstävlingar inte för minderåriga idrottare utan rättskapacitet.

Minderåriga idrottare kommer endast att omfattas av idrottsregler om deras vårdnadshavare har undertecknat ett medlemsavtal/anmälningsformulär på minderårigens vägnar med antingen det nationella idrottsförbundet eller det internationella idrottsförbundet. Annars saknar idrottsorganisationerna disciplinär jurisdiktion över en minderårig idrottare eftersom han eller hon inte är bunden av de respektive idrottsreglerna, inklusive antidopningsregler. Följaktligen och med avseende på WADA-koden måste undertecknare av koden inrätta procedurer för att säkerställa att minderårigas lagliga företrädare har kommit överens om att minderåriga är bundna av antidopningsregler och att personen som agerar på ungdomsidrottarens vägnar har accepterat de respektive antidopningsreglerna som en förutsättning för minderåriga idrottares deltagande i en idrottstävling. Detta juridiska hinder kan inte kringgås av den konstitutionellt skyddade idrottens autonomi. De obligatoriska lagstadgade bestämmelserna om rättskapacitet måste därför respekteras av idrotts-föreningar.

Följaktligen måste idrottsorganisationer säkerställa att minderårigas föräldrar, eller någon annan person som har vårdnaden om honom eller henne, kan företräda den unga idrottaren när han eller hon underkastar sig reglerna för idrottsorganisationer. Som en konsekvens kan minderåriga idrottare inte ge befogenhet åt tredje parter. Endast idrottarens vårdnadshavare har den rättsliga kapaciteten att samtycka till minderåriga idrottares lagliga representation av tränare, idrottsfunktionärer eller någon annan person som agerar som idrottarens stödpersonal. Till exempel kan medlemmar av en nationell olympisk kommitté (‘NOC’), inklusive chefen för uppdraget eller vice chefen för uppdraget, agera som representanter för minderåriga idrottare under olympiska spelen. Den unga idrottarens vårdnadshavare måste dock godkänna denna företrädande befogenhet.

Insamling av dopingprov

Begreppet föräldraansvar för minderåriga idrottare återspeglas även i processen för insamling av dopingprover i dopingfrågor. Bilaga B till den internationella standarden för testning och utredningar för WADA (”ISTI”) innehåller specifika krav för insamlingen av prover som involverar idrottare under 18 år:

Testmyndigheten har ansvar för att säkerställa, när det är möjligt, att testaren har all information som behövs för att genomföra en insamlingssession med en idrottare som är minderårig. Detta inkluderar att bekräfta, om nödvändigt, att det finns nödvändigt samtycke från föräldrarna för att testa en deltagande idrottare som är minderårig. Testmyndigheten bryter således mot reglerna om man testar en minderårig idrottare utan samtycke från idrottarens lagliga vårdnadshavare. Det är intressant att notera att ISTI gör skillnad mellan det allmänna samtycket för att testa en minderårig idrottare och själva processen för provtagning. Det förra kräver uttryckligen föräldrars samtycke medan vem som helst vuxen kan stödja ungdoms-idrottaren under själva provinsamlingsprocessen. Idrottare som är minderåriga bör meddelas i närvaro av en idrottsrepresentant (som inte är minderårig) utöver dopingtestaren/idrottarens medhjälpare och får välja att ha en representant med sig under hela provinsamlingssessionen.

Att lämna dopingprover kan inte kvalificeras som en viljeförklaring från en minderårig. Det är snarare en naturlig handling utan avsikt att uppnå rättslig framgång. Även om sådana handlingar fortfarande kan kräva rättslig representation för minderåriga idrottare, gör idrottens särdrag att reglerna för idrottsförbund avviker från den stränga regimen för kontraktsrätt så länge skyddet av minderåriga ändå säkerställs, med tanke på att föräldrar i princip har samtyckt till idrottsregler på den minderåriga idrottarens vägnar. Därför anser man det lämpligt att personer andra än föräldrarna stödjer unga idrottare under provinsamlingen. Det är vanligt att minderåriga idrottare följs av annan supportpersonal. Annars skulle inga prover kunna samlas in från minderåriga idrottare, vilket skulle leda till kryphål till förmån för unga idrottare och till nackdel för antidopingsystemet.

Dessutom föreskriver reglerna att åtminstone en dopingkontrollant måste vara närvarande om en minderårig avstår från att bli representerad. Vägran av representation ska dokumenteras.De särskilda omständigheterna för insamling av prover från unga idrottare måste genomföras av IOC, internationella idrottsförbund och andra undertecknare av WADA-koden för att vara kodöverensstämmande.

Positiva dopingtest

Ett positivt dopingtest av en minderårig idrottare utlöser samma resultathantering som är tillämplig på vilket annat positivt dopingprov (AAF) som helst. Specifika regler om resultathantering av minderåriga finns varken i WADA-koden eller i den internationella standarden för resultathantering. Därför måste det övervägas om vissa skyddsåtgärder är nödvändiga för att skydda minderåriga i sammanhanget med resultathanteringen i samband med ett AAF. Vid ett AAF utan att idrottaren har en dispens eller en avvikelse från reglerna för dopintestning eller den internationella standarden för laboratorier (ISL) som kan ha orsakat AAF, har organisationen ansvarig för resultathanteringen skyldighet att omedelbart meddela en idrottare om AAF och ge henne eller honom möjlighet att öppna idrottarens B-prov. Att öppna B-provet utan att ge idrottaren möjlighet att vara närvarande gör både A- och B-provet otillåtet för bevisändamål med tanke på rättssäkerheten.