Dopingens strikta ansvar ur juridisk synvinkel
Tillämpning av det strikta ansvaret – en juridisk principdiskussion
Principen om strikt ansvar har konsekvent upprätthållits av den internationella skiljedomstolen för idrott, CAS. I en uppsats med juridisk ansatts redogörs för tre fall där CAS tillämpat principen trots att det stått klart att utövaren saknat uppsåt.
Fallet George Quigley
I fallet George Quigley deltog en amerikansk skytt i en världscupstävling. Quigley ådrog sig en övre luftvägsinfektion och under natten till den andra tävlingsdagen försämrades han. Hans tränare tillkallade därför en lokal läkare som gav Quigley hostmedicin. På förpack-ningen till hostmedicinen fanns text skriven på arabiska, ett språk som Quigley inte förstod. Quigley förklarade för läkaren att han tävlade i skytte och att han därför inte fick inta någon förbjuden substans. Läkaren, som behärskade engelska väl, granskade listan med förbjudna substanser och intygade att medicinen inte innehöll någon av de uppräknade, förbjudna substanserna. Quigley tog därför några klunkar hostmedicin. Nästa dag fortsatte Quigley att tävla och vann guld. Efter tävlingen testade han positivt för den förbjudna substansen efedrin. Det visade sig att efedrin fanns i den hostmedicin som Quigley intagit. Till följd av det positiva provresultatet beslutade det internationella sportskytteförbundet att diskvalificera Quigleys resultat i tävlingen och stängde av honom i tre månader. Quigley överklagade beslutet till CAS.
CAS anförde att ett strikt ansvar kunde anses vara orättvist i individuella fall, till exempel i sådana fall som i Quigleys, där utövaren i samband med medicinering fått i sig en förbjuden substans till följd av felmärkning eller felaktigt råd. CAS ansåg dock ett strikt ansvar för doping vara motiverat med hänsyn övriga utövares intresse av tävlan på lika villkor. I beslutet skriver CAS att det inte går att åtgärda en oavsiktlig orättvisa genom att avsiktligt åstadkomma orättvisa. Därutöver anförde CAS att en ordning utan ett strikt ansvar skulle möjliggöra att utövare som medvetet dopade sig undkom sanktion till följd av bevissvårig-heter. Ett krav på avsikt hos utövaren skulle också medföra kostsamma rättstvister vilket skulle drabba dopingbekämpande aktörer negativt.
CAS medgav att de anförda skälen för ett strikt ansvar kunde anses oskäliga, men att ett sådant ansvar ändå var en praktisk nödvändighet i kampen mot doping. Därmed var det också motiverat att tillämpa ett strikt ansvar.Trots att Quigley ansågs ha ett strikt ansvar för det inträffade frikändes han från ansvar då regeln som det internationella sportskytte-förbundet grundat sitt beslut på en regel som var för otydlig för att kunna verkställas.
Fallet Anne Chagnaud
Anne Chagnaud, en fransk simmare, deltog år 1995 i en långdistanstävling. I samband med tävlingen ansvarade Chagnauds tränare för kosten. Chagnaud vann långdistansloppet och fick lämna ett dopingtest efter tävlingen. Testet visade positivt för den förbjudna substansen etilefrin. Tränaren erkände att han av misstag, utan Chagnauds vetskap, givit henne en tablett som innehöll den förbjudna substansen. Internationella simförbundet beslutade att stänga av Chagnaud i två år. Chagnaud överklagade beslutet till CAS.
I sin dom konstaterar CAS inledningsvis att det föreligger ett strikt ansvar för utövaren då en förbjuden substans förekommer i ett dopingtest. CAS anför att en tillämpning av principen nulla poena sine culpa skulle leda till negativa konsekvenser för effektiviteten i kampen mot doping. Liksom i fallet Quigley anser CAS att det strikta ansvaret är en nödvändig förut-sättning för att kampen mot doping överhuvudtaget ska vara praktiskt möjlig. I domen diskuteras den konflikt som föreligger mellan idrottsrörelsens intresse av stränga antidopingregler och den enskildes intresse av att inte straffas i de fall skuld saknas. CAS gör en kompromiss mellan de två intressena. Med hänvisning till den ”idrottsliga rättvisan” menar CAS att diskvalifikation måste vara en automatisk påföljd när en förbjuden substans upptäckts i ett dopingtest. I domen skriver CAS att allt annat vore stötande.
Avseende avstängning menar domstolen att det måste finnas visst utrymme för beaktande av utövarens frånvaro av skuld. CAS anger att det föreligger en presumtion för att utövarens syfte är att förbättra sin prestationsförmåga vid substansdoping. Lyckas utövaren motbevisa presumtionen ska avstängningstiden reduceras. I det aktuella fallet lyckades Chagnaud inte motbevisa presumtionen. CAS valde dock att sätta ned avstängningstiden eftersom påföljden inte ansågs stå i proportion till omständigheterna i fallet.
Fallet Andreea Raducan
Ett annat fall som berör det strikta ansvaret handlar om den rumänska gymnasten Andreea Raducan. År 2000 blev hon uttagen till sommar-OS i Sydney. Dagen före tävlingen i individuell mångkamp besökte Raducan lagets läkare som gav henne en förkylningstablett. På tävlingsdagen kände sig Raducan fortfarande dålig och fick ytterligare en tablett av läkaren. Raducan vann guld i den individuella mångkampen och efter medaljceremonin fick hon göra ett dopingtest. Provresultatet var positivt. Raducan hade fått i sig den förbjudna substansen pseudoefedrin genom medicineringen. En av Raducans lagkamrater hade fått en likadan tablett av läkaren. Lagkamratens provresultat var dock negativt. Anledningen till de olika provresultaten var att Raducan var kortare och vägde mindre än sin lagkamrat.
Internationella olympiska kommittén (IOK) beslutade att diskvalificera Raducans resultat och hon fick lämna tillbaka guldmedaljen. Medaljen tilldelades istället den lagkamrat som konsumerat samma medicin som Raducan. Raducan överklagade beslutet till CAS.
CAS uttalade att regelverket innehåller ett strikt ansvar för doping vilket innebär att blotta förekomsten av en förbjuden substans i utövarens prov är tillräckligt för ansvar. CAS angav att ett sådant ansvar är motiverat med hänsyn till intresset av rättvis tävlan. Raducan menade att den mängd som hon fått i sig av den förbjudna substansen var så liten att den inte påverkade hennes insats i tävlingen. CAS anförde att det inte var nödvändigt att intaget lett till konkurrensfördel för utövaren. Huruvida en prestationshöjande effekt förelåg eller inte var enligt CAS utan betydelse för bedömningen. Enligt CAS spelade Raducans låga vikt inte heller någon roll för prövningen. Även om det var möjligt att tyngre utövare inte skulle få positivt resultat kunde Raducan inte använda det som ursäkt för sitt positiva resultat. CAS bestämde att IOK:s beslut om diskvalifikation av resultatet skulle kvarstå.
Argument för det strikta ansvaret
Rättviseargumentet. Det första argumentet som anförs för principen om strikt ansvar är rättviseargumentet. Enligt argumentet är det motiverat att tillämpa ett strikt ansvar med hänsyn till intresset av rättvis tävlan. CAS uttalanden i fallet Quigley är ledande för rättviseargumentet. Av domen framgår att principen om strikt ansvar under vissa omständigheter kan leda till orättvisa för den enskilde utövaren. Enligt CAS är det trots det försvarbart att tillämpa principen med hänsyn till intresset av tävlan på lika förutsättningar. Det spelar enligt domstolen inte någon roll om utövaren begått en sådan förseelse med uppsåt eller inte. Även om intaget skett genom en olyckshändelse leder intaget till att utövaren tävlar under andra förutsättningar än övriga deltagare. En oavsiktlig orättvisa som drabbar den enskilde kan inte rättfärdigas genom en avsiktlig orättvisa för den stora gruppen av tävlande. Det finns inte några regler som kan reparera den orättvisa som intaget medfört.
Summan av de orättvisor som drabbar enskilda utövare är mindre i jämförelse med orättvisa som skulle uppstå om man inte tillämpade principen om strikt ansvar. Två intressen står emot varandra men kollektivets intresse av tävlan på lika villkor anses gå före den enskildes intresse att inte straffas i fall skuld hos utövaren saknas.
Strafflindringsargumentet. Det andra argumentet som anförs för det strikta ansvaret är strafflindringsargumentet. Enligt detta argument mildras den orättvisa som följer av principen om strikt ansvar genom de strafflindringsregler som det idrottsliga regelverket innehåller. Det finns flera idrottsliga strafflindringsregler som beaktar frånvaron av skuld vid förekomst-förseelse. Det är utövaren som har bevisbördan för avsaknad av fel och försummelse enligt reglerna. Kan utövaren visa att han eller hon inte gjort sig skyldig till fel eller försummelse ska den annars tillämpliga avstängningstiden reduceras till noll. Regeln avser endast åläggande av påföljd, den är inte tillämplig på prövningen av om det begåtts en förseelse eller inte. En utövare kan endast undgå avstängning om exceptionella omständigheter föreligger, till exempel om utövaren kan visa att denne blivit utsatt för sabotage av en medtävlande. Regeln är inte tillämplig i situationer då utövaren fått substansen av en tränare eller läkare, eller om make eller tränare saboterat utövarens mat.Ka n utövaren visa att han eller hon inte gjort sig skyldig till betydande fel eller försummelse i förhållande till förekomstförseelsen, ska påföljden sättas ned till en tillrättavisning eller avstängning i högst två år.
Vid bedömningen av om fel begåtts ska hänsyn bland annat tas till den anmäldes erfarenhet, ålder samt vilken aktsamhet utövaren visat i förhållande till den risk som utövaren borde ha uppfattat. Däremot ska inte eventuellt inkomstbortfall eller tävlingssäsongsschemat beaktas. WADA hävdar att de ovanstående strafflindringsreglerna i kombination med principen om strikt ansvar utgör en rimlig avvägning mellan två. Principen om strikt ansvar tillgodoser alla utövares och idrottsliga organisationers intresse av dopingfri idrott. Strafflindringsreglerna ger den skuldfrie utövaren en möjlighet till rättvis behandling. Den enskilde får en chans att försvara sig och reglerna ger ett skydd mot det strikta ansvarets mest långtgående och orimliga konsekvenser.
Nödvändighetsargumentet. Det tredje argumentet som anförs för principen om strikt ansvar är nödvändighetsargumentet. Enligt detta argument är de idrottsliga reglernas strikta ansvar en praktisk nödvändighet i kampen mot doping. Som ovan nämnts har de idrottsliga reglerna om doping inte alltid tillämpat ett strikt ansvar. Tidigare krävdes att utövaren hade avsikt att förbättra sin idrottsliga prestation genom intaget av den förbjudna substansen. Det fordrades därför att den anmälande organisationen kunde visa att den aktuella substansen hade prestationshöjande effekt samt att utövaren faktiskt avsåg att förbättra prestationsförmågan. Det var praktiskt taget omöjligt för organisationen att uppfylla en sådan bevisbörda. Kravet på avsikt hos utövaren ansågs allvarligt begränsade de idrottsliga dopingreglernas genom-slagskraft. Reglerna möjliggjorde att utövare många gånger kunde gå fria från ansvar även i de fall uppsåt förelåg. Till exempel kunde en utövare som testat positivt hävda att en tredje part administrerat den förbjudna substansen utan utövarens vetskap.Principen om strikt ansvar löser de bevisningsproblem som tidigare förelåg. I sin praxis har CAS flera gånger motiverat det strikta ansvaret med hänvisning till den bevisproblematik som annars skulle föreligga i dopingärenden.
CAS har också framhållit att idrotten saknar de tvångsmedel som det civilrättsliga systemet erbjuder och som är nödvändiga för att bevisa skuld hos den enskilde. De anmälande organisationerna kan inte genomföra en utredning på samma sätt som en åklagare eller använda sig av vittnen på samma villkor som i brottmål. Domstolen har också upprepade gånger hänvisat till ett krav på skuld hos den enskilde, antingen i form av uppsåt eller oaktsamhet, skulle leda till stora effektivitetsförluster. Dessutom skulle kostnaderna för dopingbekämpande aktörer bli orimligt stora utan ett sådant ansvar. Om idrottsrörelsen var tvungen att bevisa uppsåt eller oaktsamhet skulle att det därför praktiskt taget skulle vara omöjligt att föra kampen mot doping enligt CAS.
Argument emot det strikta ansvaret
Straffrättsargumentet. Enligt straffrättsargumentet är det idrottsliga förfarandet i ett dopingärende att betrakta som straffrättsligt, inte civilrättsligt, och därför ska den enskilde utövaren ges det skydd som följer av grundläggande straffrättsliga principer. Principen om strikt ansvar anses inte leva upp till dessa principer. De idrottsliga dopingreglerna anses ha straffrättslig karaktär i flera avseenden. Bland annat anförs att det idrottsliga regelverket innehåller bestämmelser som motsvarar straffrättens regler om brott, åtal och straff. Dessutom är de idrottsliga sanktioner som kan drabba utövaren mycket allvarliga. Till stöd för det idrottsliga systemets straffrättsliga karaktär anförs även att den enskilde utövaren inte kan påverka det avtalsförhållande som föreligger mellan idrottaren och den idrotts-organisation som denne tillhör. En idrottare som vill utöva sin sport är tvungen att underkasta sig idrottens antidopingregler och möjligheten att påverka reglerna är minimal. Frånvaron av valfrihet gör idrottens reglering mycket lik straffrätten.
CAS har beskrivit de idrottsliga dopingbestämmelserna som ”kvasistraffrättsliga-” Eftersom dopingreglerna anses vara av straffrättslig karaktär ska, enligt argumentet, grundläggande straffrättsliga principer tillämpas i dopingärenden. En princip som aktualiseras i doping-sammanhang är nulla poena sine culpa. Kritiker menar att principen om strikt ansvar strider mot nulla poena sine culpa eftersom det inte krävs att utövaren handlat med uppsåt eller varit oaktsam för att han eller hon ska straffas vid förekomstförseelse. En annan grund-läggande straffrättslig princip som föranleder kritik av principen om strikt ansvar är in dubio pro reo. In dubio pro reo är ett konkret exempel på den mer allmänna principen oskyldighets-presumtionen. Det finns en uppfattning om att principen om strikt ansvar är oförenlig med oskyldighetspresumtionen. Till stöd härför anförs att en utövare som testat positivt för doping aldrig kan frikännas. Även om utövaren lyckas bevisa frånvaro av skuld och oaktsamhet har han eller hon likväl gjort sig skyldig till förekomstförseelse. Även om den dömande instansen beaktar avsaknaden av skuld, och avstängningstiden sätts ner, kommer idrottaren ändå att dömas. Enligt straffrättsargumentet strider således principen om strikt ansvar mot den enskildes grundläggande rättigheter, vilket anses tala emot principens tillämpning.
Proportionalitetsargumentet. Enligt proportionalitetsargumentet är det inte motiverat att tillämpa principen om strikt ansvar eftersom den står i strid med proportionalitetsprincipen. Principen om strikt ansvar vilar på en avvägning mellan två olika intressen: idrottsrörelsens intresse av att effektivt bekämpa doping och den enskilde utövarens intresse av att presumeras oskyldig och möjlighet att försvara sig. De som är kritiska till principen om strikt ansvar menar att principen utgör en alltför långtgående begränsning av utövarnas intresse i förhållande till dess avsedda syfte. Till stöd för denna ståndpunkt anförs att utövaren i flertalet fall inte kan bevisa avsaknad av skuld. CAS anser att utövarens skuld beaktas i straffmätning och att det strikta ansvaret därför inte strider mot proportionalitetsprincipen. Kritiker menar dock att avsaknaden av skuld i många fall inte beaktas i praktiken på grund av bevissvårigheter för utövaren. Det strikta ansvaret anses därför strida mot proportionalitetsprincipen.
Utvärdering av argumenten för det strikta ansvaret
De tre argument som i huvudsak anförs för principen om strikt ansvar är rättviseargumentet, strafflindringsargumentet och nödvändighetsargumentet.
Enligt rättviseargumentet är det motiverat att tillämpa ett strikt ansvar med hänsyn till intresset av rättvis tävlan. Man kan hålla med om att det finns ett intresse av att tävlan sker på lika villkor, inte bara för alla tävlande utan även för allmänheten i stort. Idrott bidrar till engagemang och gemenskap. Intresset för att engagera sig i idrott skulle troligtvis minska om tävlan skedde på olika villkor. Frågan är om rättviseargumentet motiverar principen om strikt ansvar. Det är korrekt att det inte finns några regler som kan bota den orättvisa som uppstår då en utövare fått i sig en förbjuden substans. Det spelar härvid ingen roll hur utövaren fått i sig substansen, utövarens förutsättningar i tävlingen ändras oavsett om intaget skett uppsåtligt eller omedvetet. Det nyss sagda förutsätter dock att den förbjudna substansen faktiskt har påverkat idrottarens prestationsförmåga. Problemet med rättviseargumentet är att principen om strikt ansvar även träffar de fall där den förbjudna substansen inte leder till någon prestationshöjande effekt. Av fallet Andreea Raducan framgår explicit att det inte krävs att den förbjudna substansen lett till konkurrensfördel för utövaren. Enligt CAS praxis krävs således inte att intaget faktiskt påverkat utövarens förutsättningar. Rättviseargumentet skulle kanske vara desto mer hållbart om strikt ansvar endast förelåg i de fall där substansintaget faktiskt påverkar prestationsförmågan.
Det andra argumentet som anförs för principen om strikt ansvar är strafflindringsargumentet. Enligt argumentet är det befogat att tillämpa ett strikt ansvar eftersom det finns strafflindrings-regler som tar hänsyn till den enskildes frånvaro av skuld. Utövaren har således möjlighet att undgå avstängning om denne kan visa att han eller hon inte gjort sig skyldig till fel eller försummelse. I annat fall kan avstängningstiden sättas ned. I teorin framstår denna lösning, ett strikt ansvar i kombination med möjlig strafflindring, som rimlig. Reglerna möjliggör en flexibel straffsättning som anpassas till den enskildes mått av skuld. Detta står i överensstämmelse med den straffrättsliga skuldprincipen. Ett problem med regleringen är dock att det i praktiken tycks vara mycket svårt för utövaren att bevisa avsaknad av skuld. I fallet Chagnaud ansågs det inte vara tillräckligt att hennes tränare erkände att det var hans fel att Chagnaud fått i sig den förbjudna substansen. För att helt slippa avstängning krävs att det föreligger exceptionella omständigheter vilket innebär att en utövare endast kan undkomma avstängning om en annan tävlande har saboterat dennes kost, en situation som inte torde uppstå särskilt ofta. Undersökningen visar att det är desto vanligare att utövaren får i sig substansen genom medicinering. Strafflindringsreglerna påverkar inte heller förhållandet att utövaren anses vara skyldig till förekomstförseelse, vilket leder till diskvalifikation av utövares resultat.
Enligt det tredje argumentet som anförs för doping, nödvändighetsargumentet, är principen om strikt ansvar en praktisk nödvändighet i dopingkampen. Principen anses lösa tidigare bevissvårigheter samt förhindra kostsamma processer och ineffektivitet. Trots att principen gör kampen mot doping praktisk möjlig kan argumentet ifrågasättas. Det är nämligen oklart varför en utövare inte kan frikännas i de fall utövaren kan bevisa att han eller hon inte intagit en förbjuden substans med uppsåt eller av oaktsamhet. I de fall avstängningstiden reduceras till ingenting har utövaren lyckats bevisa frånvaron av skuld. I dessa fall föreligger inte några bevissvårigheter. Inte heller bör kostnaderna och effektiviteten påverkas nämnvärt av att en oskyldig utövare frikänns helt från idrottsliga konsekvenser.
Utvärdering av argumenten mot det strikta ansvaret
Det första argumentet som anförs emot principen om strikt ansvar är straffrättsargumentet. Argumentets utgångspunkt är att den idrottsliga dopingregleringen är att anse som straffrättslig och därför ska grundläggande straffrättsliga principer tillämpas. Det som främst talar för denna ståndpunkt är att en utövare i princip är tvungen att underkasta sig idrottens antidopingregler om han eller hon vill delta i tävlingar. Dessutom är de påföljder som aktualiseras i det idrottsliga regelverket ofta stränga. Avstängning skiljer sig dock från de civilrättsliga straffen. Vid ett rättsligt straff drabbas den enskilde av något oönskat. De idrottsliga straffen karaktäriseras av att utövaren nekas något denne eftertraktar. Dessutom krävs att någon form av avtal föreligger för att en utövare ska vara bunden av regleringen, den är inte tillämplig på var och en som utövar idrott. De idrottsliga reglerna är därför privaträttsliga till sin natur. Således borde principen om nulla poena sine culpa och oskyldighetspresumtionen inte vara tillämpliga.
Därutöver anför proportionalitetsargumentet att det inte är motiverat att tillämpa principen om strikt ansvar eftersom den står i strid med proportionalitetsprincipen. Principen anses vara för sträng i förhållande till dess syfte. Idrottsrörelsens möjligheter att effektivt bekämpa doping kan dock vägas tyngre än den enskildes rätt att presumeras oskyldig.
Slutord
Samtliga argument för respektive emot principen om strikt ansvar har såväl fördelar som nackdelar. Vad gäller argumenten för det strikta ansvaret kompletterar de i stor utsträckning varandra. Där ett argument brister stöttar ett annat argument upp. Ett exempel är att rättviseargumentet berättigar att en utövare diskvalificeras trots att utövaren kan bevisa frånvaro av skuld, något som inte är hållbart enligt nödvändighetsargumentet. Nödvändig-hetsargumentet rättfärdigar att en utövare straffas i de fall prestationshöjande effekt saknas, vilket inte rättviseargumentet gör.
Referens: Säleby J. Alltid skyldig? En undersökning av de idrottsliga reglernas strikta ansvar för doping. Lunds Universitet, Juridiska institutionen Rättsvetenskaplig kandidatuppsats. Termin: VT 2017.