CAS bedömning av fall rörande upptag av dopingpreparat genom huden

CAS bedömning av upptag av dopingpreparat genom huden

CAS brukar varje termin göra en sammanställning av de fall som haft störts principiell betydelse avseende diskussionen kring domskälen. Hösten 2024 gör ett av dem upptag av ett dopingklassat preparat via huden (2022/ADD/53).

Inledning

Den grundläggande antidopningsregelöverträdelsen (ADRV) är att en eller flera förbjudna substanser eller dess metaboliter eller markörer påträffas i en idrottares prov. Bestämmelsen inbegriper principen om strikt ansvar, som konsekvent upprätthålls av CAS, vilket innebär att det inte är nödvändigt att visa att avsikt, skuld, vårdslöshet eller medveten användning från idrottarens sida har förekommit för att fastställa en ADRV. Det finns inget utrymme för att avvika från en konstaterad ADRV när närvaron av en förbjuden substans är fastställd. Där-emot tillåter det disciplinära systemet att sanktionen i vissa fall reduceras eller elimineras på grund av omständigheterna.

Enligt artikel 10.2.1 i WADA:s regelverk (WADC) ska perioden för avstängning vid en påträffad förbjuden substans vara fyra år, om ADRV inte involverar en specificerad substans eller metod, såvida inte idrottaren kan visa att ADRV inte var avsiktlig. Dessutom beaktas idrottarens grad av skuld vid fastställandet av konsekvenserna av deras ADRV enligt artikel 10 i WADC. Till exempel, om idrottaren inte har någon skuld eller vårdslöshet, ska avstäng-ningsperioden elimineras. Definitionen för ingen skuld eller vårdslöshet kräver att:

Idrottaren eller annan person visar att han eller hon inte visste eller misstänkte, och rimligen inte kunde ha vetat eller misstänkt, ens med största försiktighet, att han eller hon hade använt eller blivit administrerad den förbjudna substansen eller förbjudna metoden eller på annat sätt brutit mot en antidopningsregel”. Viktigt är att förutom i fallet med en skyddad person eller motionär, måste idrottaren för varje överträdelse av artikel 2.1 också visa hur den förbjudna substansen kom in i idrottarens system

En rad CAS-fall har dessutom fastställt att en idrottare måste fastställa substansens källa och hur substansen kom in i deras kropp för att kunna hävda avsaknad av avsikt. Endast under mycket exceptionella omständigheter kan idrottare få en reducerad sanktion utan att fastställa källan. I det aktuella fallet tillämpades detta sällsynta undantag.

Fakta

Vicky Annett Schlittig är en elittyngdlyftare från Tyskland. Hon har tävlat i internationella evenemang sedan 2019. Idrottaren deltog i IWF:s (Internationella Tyngdlyftningsförbundets) junior-EM 2021 som hölls i Rovaniemi, Finland. Den 26 september 2021 valdes hon ut för en dopningskontroll under tävling som visade sig vara positiv för dehydroklormetyltestosteron (DHCMT), en potent anabol steroid och en icke-specificerad substans i 2021 års WADA-förbudslista. ITA informerade idrottaren om att hon hade begått en ADRV-

Idrottaren observerade dock först att det i proverna inte fanns några typiska långsiktiga metaboliter, till skillnad från alla jämförbara DHCMT-fall under de senaste tre åren. För det andra var det upptäckta värdet nära minimigränsen, vilket antydde att substansen metabo-liserades strax innan den samlades in och inte skulle ha haft någon prestationshöjande effekt. För det tredje påpekade idrottaren att hon genomgått dopningstester omedelbart före och efter den 26 september 2021 och testade negativt i båda fallen. Slutligen, och mest intressant, hävdade idrottaren att formen av substansen i hennes prov antydde att den potentiellt kunde ha uppstått genom transdermal överföring (överföring genom huden). Hon noterade att det fanns flera möjligheter till kontakt mellan henne och andra idrottare, tränare och stödpersonal av olika nationaliteter under tävlingen, vilket kunde vara ursprunget till metaboliten. Idrottaren ansåg att hon inte hade någon skuld eller vårdslöshet. ITA hänsköt ärendet till CAS för prövning.

Potentiella källor till kontaminering i rättspraxis

Som nämnts ovan har det i CAS-rättspraxis fastställts att, i enlighet med WADC:s definition av “ingen skuld eller vårdslöshet”, är huvudregeln att en idrottare måste fastställa substan-sens källa och hur den kom in i deras system för att kunna åberopa avsaknad av skuld eller vårdslöshet. CAS-rättspraxis har sett en mängd olika källor och rutter på hur förbjudna substanser oavsiktligt har administrerats av idrottare. Vanliga fall är de där källan är en medicin eller ett tillskott, föreskrivet eller inte. När idrottaren emellertid frivilligt väljer att inta produkten bär de konsekvenserna av att de inte har uppfyllt sin skyldighet att utöva den nödvändiga försiktigheten. Ibland är produkter felmärkta eller kontaminerade, men ibland har idrottarnas förklaringar visat sig vara fabricerade.

På liknande sätt finns det många fall där en förbjuden substans har funnits i maten eller i dryck som en idrottare har konsumerat. Dessa inkluderar fall av köttkontaminering: det är allmänt känt att i vissa länder, som Kina och Mexiko, används clenbuterol och andra tillväxtmedel för att öka köttvikten hos boskap, vilket kan resultera i att rester av dessa ämnen också hamnar i människokroppen när köttet konsumeras. Det finns även exempel på fall där den förbjudna substansen har kommit in i idrottarens kropp genom kranvatten på grund av otillräcklig vattenreningsinfrastruktur.

Dessutom har CAS bekräftat att nära kontakt med en annan person kan leda till att en förbjuden substans kommer in i kroppen. Till exempel har en annan persons saliv bekräftats som en källa till en förbjuden substans. Redan 2009 åberopade Richard Gasquet, en professionell fransk tennisspelare, framgångsrikt att han hade kysst en kvinna som erkänt att hon hade tagit kokain. År 2016 lämnade Shawn Barber, en kanadensisk stavhoppare, ett dopningsprov som innehöll kokain bara veckor före OS i Rio. Han fick dock tävla eftersom han bevisade att substansen kom in i hans kropp genom en kyss med en kvinna som hade använt kokain. I båda fallen vittnade kvinnorna om att de hade använt kokain och kysst idrottarna därefter. Detta gjorde det lättare för idrottarna att med en sannolikhetsövervikt bevisa att administrationen av substansen skett utan skuld eller vårdslöshet. Lyckan med dessa typer av påståenden är mycket beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, precis som i andra fall enligt artikel 2 i WADC.

Undantag: Oidentifierad källa till en förbjuden substans

Som ovan visat är det möjligt att få avstängningen eliminerad eller reducerad när källan till den förbjudna substansen är fastställd. Det har dock också upprepade gånger bekräftats av CAS att avsaknad av skuld kan föreligga även utan att källan till den förbjudna substansen är fastställd. I CAS 2016/A/4534 befanns den peruanska simmaren Mauricio Fiol Villanueva ha begått en ADRV då hans prover innehöll stanozolol. Idrottaren framförde en teori om kontaminerat hästkött, vilket inte övertygade panelen. Förutom detta fanns det inga bevis som idrottaren kunde förlita sig på för att bevisa avsaknad av avsikt. Panelen konstaterade därför: “Allt som återstod var hans protester om oskuld, karaktärsvittnesmålen från hans tränare, lögndetektortestet, hårprovsanalysen och hans blotta påstående att hans senaste förbättringar i tider för sina tävlingar uppnådda före Pan-Am-spelen var resultatet av bättre konditionsträning.”

Panelen var tvungen att bedöma om sådana omständigheter kunde användas för att framgångsrikt bevisa oavsiktlighet. Panelen vägde bevisfrågorna noggrant när den bedömde om fastställandet av källan till den förbjudna substansen i idrottarens prov är en nödvändig förutsättning för att bevisa frånvaro av avsikt. Som ett argument till förmån för att bevisa källan hänvisade panelen bland annat till ett tidigare CAS-fall enligt vilket denna förutsättning “är viktig och nödvändig; annars skulle en idrottares grad av noggrannhet eller avsaknad av skuld bedömas i relation till omständigheter som är spekulativa och som kan vara delvis eller helt påhittade. Att tillåta någon sådan spekulation om de omständigheter under vilka en idrottare intagit en förbjuden substans skulle underminera reglerna om strikt ansvar som ligger till grund för WADC, och därmed motverka deras syfte”. Trots detta ansåg panelen att de faktorer som talade emot detta krav var mer övertygande. Den viktiga faktorn som talade emot var att de tillämpliga antidopningsreglerna inte uttryckligen krävde fastställandet av källan till den förbjudna substansen. om det är oklart i detta avseende eller på annat sätt, måste bestämmelserna i den relevanta disciplinära koden i princip tolkas contra proferentem. Vidare hänvisade panelen till juridisk litteratur där det anges att även om substansens ursprung kan förväntas utgöra en viktig, eller till och med avgörande, faktor, ges paneler flexibilitet att granska alla objektiva och subjektiva omständigheter i ärendet och avgöra om en bedömning att överträdelsen inte var avsiktlig är motiverad. Baserat på dessa och andra faktorer använde panelen en passande metafor för att beskriva undantagets begränsade räckvidd: “Om en idrottare inte kan bevisa ursprunget, lämnar det den smalaste av korridorer som idrottaren måste passera för att uppfylla den börda som åligger honom.”

I detta specifika fall avslog panelen Villanuevas överklagande. Efter Villanueva-fallet har CAS antagit samma resonemang i motsvarande ärenden och funnit att det i extremt sällsynta fall kan vara möjligt för en idrottare att visa avsaknad av avsikt även om de inte kan fastställa den förbjudna substansens ursprung. Panelerna har föreställt sig den teoretiska möjligheten att de kan övertygas av en idrottares enkla påstående om oskuld när de beaktar inte bara idrottarens uppträdande, utan även deras karaktär och historia. En skiljedom betonar att “i alla utom de sällsynta fallen är frågan akademisk.” Det kan därför dras slutsatsen att även om fastställandet av den förbjudna substansens ursprung i idrottarens prov inte är ett villkor för att bevisa avsaknad av avsikt, är idrottarens chanser i sådana fall extremt begränsade.

CAS-domslut i Schlittig-fallet

I Schlittig-fallet lyckades idrottaren slutligen passera den ovan beskrivna smala korridoren, eftersom CAS fann att hon inte bar någon skuld för det positiva provet som innehöll DHCMT-metaboliten. CAS tycktes ha förlitat sig starkt på expertvittnesmål. För det första fann CAS att, baserat på samstämmigheten mellan båda parternas expertvittnen, visade den exklusiva upptäckten av DHCMT i låga eller spårmängder, utan närvaro av tillhörande metaboliter, att transdermal applicering hade skett inom några timmar till några dagar före den 26 september 2021. CAS noterade sedan att expertvittnena var överens om att de två negativa testerna, ett taget tjugo dagar före och det andra åtta dagar efter det positiva testet, starkt indikerade att någon farmakologisk manipulation av DHCMT inte skulle ha förbättrat prestationen eftersom DHCMT kräver regelbunden administration kombinerad med fysisk ansträngning. Idrottarens expert påpekade också att upptäckten av DHCMT-metaboliten skiljde sig markant från alla andra DHCMT-dopningsfall under de senaste tre åren vid det tyska dopningsanalysinstitutet.

Med hänsyn till ovanstående observationer var CAS övertygad om att detta var ett exceptio-nellt fall där de tidigare och efterföljande negativa testerna och de låga/spårmängderna av DHCMT indikerade sannolikheten för oavsiktlig transdermal administrering. Eftersom CAS fann att transdermal administrering var möjlig, var de tvungna att analysera om idrottarens föreslagna möjliga källor översteg tröskeln av sannolikhetens övervikt. De bevis som idrottaren presenterade i detta avseende hänvisade inte till en specifik situation utan till de många mänskliga kontakter som ägde rum under flera dagar under tävlingen. Idrottaren vittnade om att hon på sin flygning från Helsingfors till Rovaniemi den 23 september 2021 satt bredvid många idrottare, tränare och stödpersonal från olika länder. Efter ankomsten till Rovaniemi transporterades de sedan i en trång buss till en COVID-teststation. Dessutom hade hon de följande dagarna omfattande kontakt med andra idrottare under busstran-sporter, invägning, träning, luncher och middagar. Idrottaren hävdade att dessa kontakter under tävlingen sannolikt resulterade i en transdermal överföring av DHCMT.

Baserat på de vetenskapliga fakta samt idrottarens vittnesmål och bevis på de nära kontakter som skedde under de få dagarna före ADRV, bedömde ADD att det var sannolikt att idrottaren hade utsatts för oavsiktlig, transdermal administrering av DHCMT som inte var avsiktlig. ADD beslutade att ingen period av avstängning skulle åläggas idrottaren.

En liten varning

Vid tidpunkten för skrivandet av denna artikel (november 2024) är fallet fortfarande under prövning av CAS överklagningsavdelning. Den framtida skiljedomen har potential att bli ett vägledande fall för kontaminering genom mänsklig kontakt.