CAS-beslut - Det räcker inte för idrottaren att fråga sin doktor om det han eller hon får är dopingklassat

CAS-avgörande: Det räcker inte att fråga idrottsläkaren ”om det är doping”

CAS har avgjort ett fall där den grekiske proffsbasketspelaren fälldes för bruk av den anabola steroiden metandieon, trots att det är sannolikt att han inte visste att det var det hans ”läkare” givit honom (CAS 2023/A/9518, utfärdat den 18 mars 2024).

Konstantinos “Dinos” Mitoglou, född 1996, är en grekisk professionell basketspelare och vicekapten för Panathinaikos i den grekiska basketligan och EuroLeague. Han är en 2,10 m lång. Under sommaren 2021 beslutade han sig för att ta hjälp av en medicinsk expert för att förbättra sin allmänna hälsa och stärka sitt immunsystem. Efter rekommendationer från flera personer, inklusive andra idrottare som han tränade regelbundet med, träffade idrottaren läkaren Ilektra Gerou, en mikrobiolog och patolog – således knappast någon kliniker utan snarare laboratorieläkare – från hans hemstad i Grekland. Vid det första mötet påstår Nitoglou att han informerade Dr. Gerou om sin status som professionell basketspelare och att han därmed måste följa Basketförbundets antidopingsregler samt klubbens interna testregler.

Under tiden juli 2021 till februari 2022 behandlade Dr. Gerou basketspelaren med intravenösa “seroterapier” vid ungefär sex tillfällen.

Den 31 oktober 2021 genomgick Mitoglou ett antidopingstest under tävling av den italienska antidopingsorganisationen (“NADO Italia”). Testet resulterade inte i några avvikande analytiska fynd (AAF). I november 2021 bröt han det femte mellanfotsbenet i sin vänstra fot och genomgick en operation. Därefter gav Dr. Gerou honom en flaska med omärkta gula tabletter för att påskynda återhämtningen.

Den 4 mars 2022, efter en EuroLeague-match mellan Olimpia Milano och Panathinaikos, genomgick idrottaren ett antidopingstest under tävling. Urinen analyserades av ett av WADA ackrediterat laboratorium i Köln, Tyskland. Analysen rapporterade förekomst av metandienon-metaboliten 17beta-hydroxymetyl-17alfa-metyl-18-norandrost-1,4,13-trien-3-on.

Metandienon är en icke-specifierad substans som listas under klass S.1 (anabola androgena steroider) i WADA:s förbjudna lista för 2021 och 2022. Denna substans är förbjuden vid alla tidpunkter.

Basketförbundet meddelade den 22 mars idrottaren om det positiva provet. Samtidigt informerades idrottaren om sin rätt att begära analys av B-provet och att inkomma med en förklaring till AAF senast den 11 april 2022.

Idrottaren inkom med en förklaring där han angav att han trodde att det positiva testresultatet den 4 mars 2022 berodde på tabletterna och/eller IV-terapierna han fått av Dr. Gerou mellan juli 2021 och februari 2022. Idrottaren påstod också att han inte var medveten om att IV-terapi som överstiger 100 ml inom en 12-timmarsperiod utgör en förbjuden metod. Han redogjorde vidare för omständigheterna kring hur Dr. Gerou rekommenderade honom att ta tabletterna för att återhämta sig från operationen.

Den 29 juni informerade idrottaren Basketförbundet om sin avsikt att väcka disciplinära och/eller straffrättsliga åtgärder mot Dr. Gerou. Han lämnade sedermera in klagomål mot Dr. Gerou till åklagaren i Aten, Atens läkarförening och den nationella antidopingsorganisa-tionen.

Den 4 augusti 2022 anklagade Basketförbundet formellt Mitoglou för att ha begått en överträdelse av antidopingsreglerna på grund av förekomsten av metaboliten till metandienon i det prov som samlades in under testet den 4 mars 2022 samt för användning av intravenösa infusioner och/eller injektioner som överskrider 100 ml inom en 12-timmarsperiod. Samtidigt föreslogs följande bestraffning:

en avstängningsperiod på tre med start den 28 mars 2022 (dagen då idrottaren tillfälligt avstängdes), förutsatt att idrottaren undertecknar och returnerar formuläret för godtagande av konsekvenser inom de närmaste tjugo dagarna

diskvalificering av alla tävlingsresultat uppnådda från den 4 mars 2022 fram till starten av avstängningsperioden, inklusive indragning av medaljer, poäng och priser.

Den 17 oktober 2022 lämnade idrottaren in sin skriftliga redogörelse till Basketförbundet. I denna upprepade han sina tidigare förklaringar angående källan till metandienon-metaboliten i sin kropp och tillade följande:

I början av oktober 2022 hade den grekiska idrottsåklagaren hänvisat Dr. Gerous fall till direktoratet för finanspolisen, då det fanns misstankar om att Dr. Gerou varit inblandad i ytterligare kriminella aktiviteter, inklusive illegal handel med mediciner och penningtvätt

Den 11 oktober 2022 hade idrottaren vittnat inför direktoratet för finanspolisen angående Dr. Gerous verksamhet

Den 14 oktober 2022 hade Atens läkarförening bekräftat för idrottaren att en utredning mot Dr. Gerou pågick hos styrelsen till följd av idrottarens klagomål

Den 18 november in en rapport från finanspolisens avdelning om husrannsakan och beslag, enligt vilken flera läkemedelsprodukter (både med och utan äkthetsband från den nationella läkemedelsorganisationen) hittades och beslagtogs från Dr. Gerous bostad. Det lämnades också in ett arresteringsprotokoll rörande Dr. Gerou daterat 1 november 2022 och en order från 23:e undersökningsdomaren i Aten som ålägger Dr. Gerou att inställa sig på polis-stationen i sin hemort de första fem dagarna varje månad samt en lista över falska recept som utfärdats av Dr. Gerou.

Den 8 december 2022 skickade Dr. Gerou, oombedd, e-postmeddelande till Basket-förbundet. I detta påstod hon att hon aldrig hade varit inblandad i idrottarens rehabilitering efter hans skada och att metandienone inte kan administreras genom intravenös terapi. Hon förnekade att ha tillhandahållit några piller till idrottaren och påstod att idrottaren inte skulle kunnat ha testat positivt i mars 2022 på grund av tiden som förflutit mellan skadan och testet den 4 mars 2022.

Den 6 februari 2023 beslöt Basketförbundets ”dopingdomstol” att:

Mr. har begått en överträdelse av antidopingsreglerna.

Mr. Konstantinos Mitoglou stängs av från tävling i en period på fyra år. Avstängningsperioden börjar den 6 februari 2023, men Mr. Konstantinos Mitoglou tillgodoräknas den provisoriska avstängning som han avtjänat sedan den 28 mars 2022.

Mr. Konstantinos Mitoglous avstängningsperiod reduceras med 16 månader på grund av det väsentliga bistånd han har tillhandahållit.

De resultat som uppnåtts av Mr. Konstantinos Mitoglou från juli 2021 till den 28 mars 2022 diskvalificeras.

Alla andra och/eller längre räckande begäranden avslås.

Domen överklagades till CAS. Den 4 juli 2023 hölls en muntlig förhandling i Lausanne. För sitt försvar framhöll Mitoglou:

Enligt CAS-praxis kan brist på indirekt uppsåt fastställas om en idrottares beteende inte var vårdslöst, utan endast omedvetet; dessutom kan indirekt uppsåt endast fastställas utifrån omständigheterna i fallet

Idrottaren hade inte faktisk kunskap om att det fanns en betydande risk att de behandlingar han mottog från Dr. Gerou skulle kunna resultera i en överträdelse av antidopingsreglerna

Dr. Gerou var en etablerad mikrobiolog och patolog som var välkänd för att behandla professionella elitidrottare som omfattas av antidopingsregler och framstod därför som en betrodd och pålitlig källa

Innan han accepterade behandling från Dr. Gerou, informerade Mitoglou henne om att han var en professionell basketspelare som var föremål för drogtester och antidopingsregler

Dr. Gerou lovade den klagande att hennes behandlingar var helt säkra och fria från förbjudna substanser. Strax efter att ha blivit Dr. Gerous patient, valdes han ut för drogtester medan han mottog serumbehandlingar från Dr. Gerou på månadsbasis, vilket bekräftade hans uppfattning om att han kunde lita fullt ut på Dr. Gerou

När Dr. Gerou gav Mitoglou tabletterna och det serumet för att rehabilitera hans brutna fot, försäkrades basketspelaren specifikt av Dr. Gerou att hon inte gav honom något som kunde bryta mot antidopingsreglerna, och Dr. Gerou lovade återigen att tabletterna och det serumet var säkra att använda

Den klagande var helt ovetande om att Dr. Gerou hade förbjudna substanser i sin ägo, än mindre att hon handlade med illegala läkemedel/substanser och gav dem till klienter utan deras vetskap som en del av ett större upplägg

Med tanke på ovanstående hade Mitoglou ingen kännedom eller förståelse för att behand-lingarna från Dr. Gerou kunde innebära en betydande risk för att utgöra en antidoping-regelöverträdelse. I detta avseende stöds hans ståndpunkt av flera tidigare fall där liknande agerande inte kvalificerats som vårdslöst. Särskilt hänvisar den klagande till följande fall:

CAS 2012/A/2822, där panelen fann att idrottaren agerade utan indirekt uppsåt när han tog ett kosttillskott som han inte visste innehöll en förbjuden substans, trots att han inte undersökte produktens innehåll, erkände att han inte förstod något om produkten och tydligt använde den för att förbättra sin idrottsprestation

CAS 2019/A/6249, där panelen fann att idrottaren agerade utan indirekt uppsåt bland annat på grund av att han sökte råd från lagläkaren, vilket inte var ett orimligt tillvägagångssätt för att informera sig om substansens legitimitet

När det gällde källan till det positiva dopingprovet hävdade Mitoglou i synnerhet att:

Han aldrig medvetet tagit någon förbjuden substans, vare sig oralt eller genom intravenösa injektioner

Under månaderna före sitt positiva test var de enda kosttillskott som Mioglou använde och som kan ha varit källan till metandienon de som tillhandahölls av Dr. Gerou, det vill säga de intravenösa infusionerna eller de gula tabletterna

Det finns inga bevis som tyder på att smärtstillande och antiinflammatoriska mediciner som togs under den relevanta perioden och som inte tillhandahölls av Dr. Gerou innehöll metandienon

De gula tabletter som Dr. Gerou gav till den klagande överensstämmer till utseendet med metandienontabletter. Vidare överensstämmer effekterna/fördelarna med tabletterna, som beskrevs av Dr. Gerou – en “mirakulös medicin från Ryssland” som snabbt skulle påskynda den klagandes återhämtning från sin skada – med metandienon

Dr. Gerou vägrade att tillhandahålla den klagandes medicinska journaler trots upprepade förfrågningar

Dr. Gerou har arresterats och åtalats för illegal handel med läkemedel, administrering av förbjudna substanser till idrottare, lagring och distribution av olagliga substanser och kemikalier, samt innehav av falska/förfalskade läkemedel

Den intravenösa vätskan och tabletterna som tillhandahölls av Dr. Gerou saknade etiketter och en lista över ingredienser. Därför var det enda sättet för Mitoglou att fullt ut fastställa innehållet i varje kosttillskott genom oberoende tester, vilket sannolikt skulle ha varit kostsamt och opraktiskt.

Skiljedomstolens diskussion

Enligt WADA:s regler krävs enligt Mitoglous advokater inte att man bevisar källan för att visa att en idrottare agerade oavsiktligt. I detta avseende hänvisar klaganden även till en rad publikationer och rättspraxis som diskuterar möjligheten att fastställa att en idrottare saknade avsikt även utan att bevisa källan till den förbjudna substansen.

Basketförbundet å andra sidan hävdar att fastställandet av källan till den förbjudna substansen är avgörande för bedömningen av avsikt och att Mitoglou misslyckats med att fastställa källan till den förbjudna substansen i hans prov eftersom han enbart påstått att han “aldrig medvetet tagit någon förbjuden substans” och att de “enda kosttillskott han använt som kunde ha varit källan till metandienone var de som tillhandahölls av Dr Gerou”.

I detta sammanhang noterar skiljedomstolen att enligt dopingsreglen i 10.2.3 i WADC, “’Avsiktlig’ används i artikel 10.2 för att identifiera de idrottare eller andra personer som ägnar sig åt ett beteende som de visste utgjorde en överträdelse av anti-doping-reglerna eller visste att det fanns en betydande risk att beteendet kunde utgöra eller leda till en överträdelse av anti-dopingsreglerna och uppenbart bortsåg från denna risk.”

Eftersom idrottaren har bevisbördan att visa att överträdelsen inte var avsiktlig enligt anti-dopingsreglerna har en hel rad CAS-fall slagit fast att det följer att idrottaren nödvändigtvis måste fastställa hur den förbjudna substansen kom in i hans eller hennes kropp (CAS 2017/A/5248, para. 55, CAS 2017/A/5295, para. 105, CAS 2017/A/5335, para. 137, CAS 2017/A/5392, para. 63, CAS 2018/A/5570, para. 51). Skiljedomstolen är dock också medveten om att vissa CAS-paneler har avvikit från denna praxis och funnit att en brist på avsikt teoretiskt skulle kunna fastställas utan att fastställa ursprunget. CAS är dock starkt övertygad om att en sådan börda endast kan uppfyllas under omständigheter där en idrottare kan visa, med objektiva, specifika och trovärdiga bevis, att ett avsiktligt regelbrott kan uteslutas.

Detta innebär inte att idrottaren helt enkelt kan hävda brist på avsikt utan att ge övertygande förklaringar för att bevisa, med en balans av sannolikheter, att han inte deltog i ett beteende som han visste utgjorde en betydande risk för att detta skulle kunna utgöra eller resultera i ett antidopingsregelbrott och att han inte uppenbart bortsåg från denna risk. Panelen upprepar att idrottaren, “även om han inte är skyldig att bevisa källan till det förbjudna ämnet, måste visa, baserat på de objektiva omständigheterna kring regelbrottet och sitt eget beteende, att specifika omständigheter föreligger som motbevisar hans avsikt att dopa sig” (CAS 2017/A/5036, punkt 124).

När det gäller begreppet indirekt avsikt noterar CAS att CAS-skiljedomstolar, redan före införandet av det juridiska begreppet “avsikt” i 2015 års upplaga av WADC, hade utvecklat begreppet “indirekt avsikt” eller “dolus eventualis”, och denna panel ser ingen anledning att avvika från detta.

För att begreppet indirekt avsikt ska vara tillämpligt måste två förutsättningar vara uppfyllda. För det första måste idrottsutövaren ha vetat att hans eller hennes agerande innebar en betydande risk. För det andra måste idrottaren uppenbart ha bortsett från denna risk. För att motbevisa antagandet om att han agerade avsiktligt måste idrottaren antingen visa (med en balans av sannolikheter) att han inte visste att hans agerande innebar en betydande risk eller att han inte uppenbart bortsåg från denna risk.

Det är välkänt inom idrottsvärlden att särskild försiktighet krävs av idrottare vid användning av mediciner eller behandlingar, eftersom risken för att ett förbjudet ämne ska komma in i idrottarens kropp är hög. Därför, och i motsats till Mitoglous argument, behöver en idrottare ingen specifik antidopingsutbildning för att veta att förbjudna ämnen kan komma in i idrottarens kropp genom förtäring, huden eller blodomloppet.

Skiljedomstolen noterar att basketspelaren i detta fall har tillräcklig antidopingsutbildning för att känna till riskerna med användning av näringstillskott. I sitt överklagande medgav han att han ”är extremt noggrann med sin träning och förberedelse som idrottare, inklusive sin användning av kosttillskott och behandlingsmetoder” och att han även är ”medveten om farorna med kosttillskott om de inte väljs noggrant”. Dessutom noterade Greklands landslagsassisterande tränare i sitt skriftliga uttalande att idrottaren ”aldrig har använt något kosttillskott som inte föreskrivits av hans klubb eller landslaget”.

Därför finner skiljedomstolen det svårt att acceptera att idrottaren inte skulle veta att intag av oetiketterade och omärkta tabletter, som sägs vara ett ”mirakelmedel från Ryssland”, och administration av intravenösa behandlingar skulle innebära en betydande risk för ett positivt dopingstest. Särskilt eftersom IV-terapi administreras genom intravenös injektion och därför definitivt inte kan ges av misstag. I ett sådant sammanhang kan Mitoglou varken förlita sig på att Dr Gerou framstod som en pålitlig och trovärdig källa, eller att idrottaren innan han accep-terade behandling från Dr Gerou informerade henne om att han var föremål för dopingtester och antidopingsregler.

I ljuset av ovanstående drar panelen slutsatsen, med bekvämt beviskrav, att idrottaren visste att det fanns en betydande dopingsrisk med att inta oetiketterade och omärkta tabletter som påstods vara ett ”mirakelmedel från Ryssland” samt att genomgå intravenösa behandlingar utförda av en mikrobiolog och patolog som tidigare inte var känd och som rekommenderades av ospecificerade personer, inklusive andra idrottare. När det gäller det andra förutsättningen, det vill säga om idrottaren uppenbart ignorerade risken, finner panelen att detta inte bör accepteras lättvindigt med tanke på de allvarliga konsekvenserna av avsiktlig doping.

Naturen av de intravenösa infusionerna som Dr Gerou gav borde ha varit en ytterligare varning för idrottaren, särskilt med tanke på att IV-terapin uttryckligen beskrivs på Dr Gerous webbplats som följande: ”FÖRBÄTTRING AV IDROTTSPRESTATIONER Förbättra trötthet; Ökad uthållighet under fysisk aktivitet; förbättra idrottsprestationer; öka styrkan och kraften i kroppen; optimera metabolismen; öka hormonproduktionen; förbättring av energi.”

Mer generellt noterar panelen också att den rättspraxis som åberopats av appellanten varken är relevant eller tillämplig i det aktuella fallet. I synnerhet noterar panelen att Mitoglou litade på en mikrobiolog och patolog som han inte tidigare kände till, som saknade verifierbar erfarenhet inom idrottsmedicin och som rekommenderades av ospecificerade personer och att han inte konsulterade lagets läkare innan han accepterade Dr Gerous behandlingar.

Mot bakgrund av ovanstående finner skiljedomstolen att idrottarens beteende inte bara var extremt vårdslöst utan faktiskt hänsynslöst och att det bröt mot hans skyldigheter som idrottare enligt antidopingreglerna. Idrottaren ignorerade alla varningssignaler och accepterade den uppenbara. Domstolen drar således slutsatsen att idrottaren uppenbart ignorerade den betydande risken att de behandlingar som ordinerades honom skulle resultera i ett positivt dopingprov och därmed begick han överträdelsen med indirekt avsikt eller åtminstone misslyckades med att övertygande visa för panelen att överträdelsen inte begicks avsiktligt. En avstängning på fyra år är därför i princip motiverad.

Sammanfattningsvis finner skiljedomstolen att slutsatsen att idrottaren begick överträdelsen avsiktligt utesluter möjligheten att eliminera avstängningstiden baserat på ingen betydande vårdslöshet eller försumlighet.

Det vara ostridigt mellan parterna att Mitoglou har rätt till en reducering av sin avstängningstid med hänsyn till de anklagelser som riktats mot Dr Gerou och det faktum att förbjudna substanser beslagtagits från hennes ägo. Däremot rådde oenighet mellan parterna om längden på en sådan reducering i förhållande till det betydande bistånd som idrottaren lämnat. Med detta sagt anges kriterierna för att fastställa i vilken utsträckning den annars tillämpliga avstängningstiden kan reduceras:

allvaret i antidopingöverträdelsen

betydelsen av det den dopingfällde bidragit till underutredningen

högst tre fjärdedelar av den annars tillämpliga avstängningstiden kan reduceras

När det gäller allvaret i överträdelsen anser skiljedomstolen att idrottarens positiva dopingprov är mycket allvarlig. Dock minskar detta allvar inte värdet av det betydande bistånd som idrottaren lämnat, med hänsyn till att detta är Mitoglou första överträdelsen och idrottaren inte dopade sig med direkt avsikt, utan som ett resultat av att ignorera mycket tydliga varningar, vilket ledde till en felaktig bedömning av omständigheterna i fallet.

Generellt sett kan fastslås att ju tidigare i resultathanteringsprocessen det betydande biståndet lämnas, desto större del av den annars tillämpliga avstängningstiden kan reduceras. I det aktuella fallet noterar panelen att det betydande biståndet lämnades i tid av idrottaren (det vill säga mindre än två månader efter att han fått meddelande om sitt positiva test). gällde en läkares praxis som behandlade ett stort antal idrottare och därför hade särskilda ansvar inom idrottssektorn och möjliggjorde avslöjandet av ett komplext system för olaglig medicinhandel.

Under förhandlingen fick emellertid skiljedomstolen intrycket att idrottaren hade mer information om andra idrottare som använde sig av de (olagliga) tjänster som Dr. Gerou tillhandahöll. Dock var han inte villig att lämna någon information i detta avseende, vilket naturligtvis är hans rätt.

Mot bakgrund av ovanstående, särskilt allvaret i den doping som begicks av idrottaren och det mycket betydande bistånd som tillhandahölls, anser panelen att det är lämpligt att den annars tillämpliga avstängningstiden på 4 år reduceras med 32 månader på grund av det betydande biståndet som idrottaren lämnat.

Idrottaren framhöll att en avstängning längre än 12–18 månader sannolikt skulle sätta hans basketkarriär i fara och därmed vara oproportionerlig. Eftersom panelen har reducerat den 48 månader långa avstängningstiden med 32 månader, ligger den faktiska avstängningstiden inom det intervall som idrottaren själv anser proportionerligt, och en ytterligare bedömning av proportionaliteten blir därmed överflödig.

Slutsats

Som ett resultat finner skiljedomstolen, genom att utöva sin de novo-rätt att ompröva fakta och lag enligt CAS-koden, att den annars tillämpliga avstängningstiden på 48 månader att reduceras med 32 månader baserat på det betydande bistånd som idrottaren lämnat.

Därför ska den del av avstängningstiden som inte reducerats löpa från den 28 mars 2022 (tillfällig avstängning), med hänsyn tagen till den tid av avstängning som redan avtjänats enligt det överklagade beslutet, och avslutas den 28 juli 2023.

Alla tävlingsresultat som idrottaren uppnått från tidpunkten för provtagningen med det positiva resultatet fram till starten av hans tillfälliga avstängning, diskvalificeras.