Fotbollspelaren Mario Vušković stängs av i fura år för bruk av erytropoietin

Fotbollspelaren Mario Vušković stängs av i fyra år för bruk av erytropoietin

Mario Vušković är en professionell fotbollsspelare av kroatisk nationalitet, som vid tiden för CAS-förhandlingarna var anställd av den tyska fotbollsklubben Hamburger SV.

Den 16 september 2022 genomgick Vušković en dopingkontroll utanför tävling på HSV:s träningsanläggning. Analysen av idrottarens A-prov vid det WADA-ackrediterade Institutet för Dopingsanalys och Idrottsbiokemi Dresden i Kreischa, Tyskland (IDAS), påstods ha visat förekomst av erytropoietin. Detta läkemedel tillhör peptidhormoner, tillväxtfaktorer, besläktade substanser och mimetika som är förbjudna enligt S2 i WADA:s förbjudna lista. Alla ämnen som listas under S2 i WADA:s förbjudna lista är icke-specificerade substanser och förbjudna både i och utanför tävling vid alla tillfällen.

Den 9 november 2022 gjorde chefen för det WADA-ackrediterade norska dopingskontroll-laboratoriet vid Oslo universitetssjukhus, Yvette Dehnes, en “Andra bedömning av prov 0036111” och bekräftade att idrottarens A-prov innehöll erytopoietin.

Den 10 november 2022 informerade den tyska dopingmyndigheten (NADA) det tyska fotbollsförbundets (DFB:s) antidopingskommission om det avvikande analysresultatet.

Den 15 november 2022 beslutade ordföranden för DFB:s idrottsdomstol att tillfälligt stänga av idrottaren med omedelbar verkan tills DFB:s idrottsdomstol fattat ett beslut i sakfrågan.

Den 12 december 2022 öppnades idrottarens B-prov vid IDAS i närvaro av en auktoriserad representant för idrottaren. Analysen av B-provet bekräftade påstått A-provets resultat, det vill säga förekomsten av erytropoietin.

Den 14 december 2022 gjorde Dr. Dehnes en andra bedömning av provet och bekräftade att idrottarens B-prov innehöll erytropoietin.

Den 30 mars 2023 fann DFB:s idrottstribunal att den med tillräcklig säkerhet var övertygad om att analyserna av idrottarens A- och B-prov, tagna den 16 september 2022 och analyserade av laboratoriet, visade förekomst av rekombinant erytropoietin (rEPO).

DFB:s idrottstribunal noterade att analyserna genomfördes av laboratoriet med SAR-PAGE-metoden. Även om idrottaren hade ifrågasatt den vetenskapliga giltigheten av denna metod, drog DFB:s idrottstribunal, efter att ha hört expertvittnen, slutsatsen att SAR-PAGE-metoden kan anses vara vetenskapligt säker, testad flera gånger och tillämpad med korrekta resultat, även med beaktande av de specifika sannolikheterna för vetenskapliga metoder och detektionsmetoder. Denna gelelektroforesmetod för separation och identifiering av molekyler är en detektionsmetod godkänd av WADA. Det fanns inga indikationer på en felaktig eller godtycklig utvärdering av analysresultaten som skulle ha lett till ett falskt positivt fynd.

DFB:s idrottsdomstol avslog Vušković begäran om att genomföra en ytterligare analys av hans urinprov (i dagligt tal kallat “C-prov”). En sådan ytterligare analys föreskrivs inte i de tillämpliga antidopingsreglerna eller i WADA:s bestämmelser.

När det gäller proportionaliteten av den avstängningsperiod som ska åläggas fotboll-spelaren, beslutade DFB:s idrottsdomstol

Vid förekomsten av en förbjuden icke-specificerad substans föreskrivs en avstängning på fyra år

Vušković och HSV har inte bevisat att överträdelsen inte begicks avsiktligt, vilket innebär att det inte är möjligt att korta ner avstängningen till två år

Övriga möjligheter att reducera avstängningsperioden, som anges i antidopings-bestämmelserna, är också uteslutna

Idrottsdomstolen anser dock att införandet av en fyraårig avstängning i det aktuella fallet Vuskovic, som senare fastställdes i dess stadgar, inte kan förenas med proportionalitetsprincipen. Detta grundas ytterst på rättsstatsprincipen i den tyska grundlagen, vilket är en grundläggande vägledande princip i hela rättssystemet – även inom föreningsrätten. På samma sätt som inom offentlig rätt måste även inom civilrätt den ensidiga maktpositionens överdrivna utnyttjande begränsas och kontrolleras genom en proportionerlig utövning av denna position. Följaktligen måste proportionalitetsprincipen ovillkorligen beaktas i idrottsdomstolens förfaranden, även utan uttrycklig lagstadgad reglering

Vušković] ska behandlas som en förstagångsförbrytare, hos vilken en liten mängd av en förbjuden substans har påträffats. Idrottsdomstolen antar därför som mest en engångsinjektion och inte ett strukturerat, långsiktigt EPO-missbruk

Avbrottet i tävlingar och lagträning under en period på fyra år innebär vanligtvis slutet på karriären för en professionell fotbollsspelare som lagidrottare – till skillnad från en individuell idrottare. Medan en individuell idrottare kan upprätthålla sin fysiska och mentala prestation genom privat individuell träning och därmed överbrygga avstängningen, är detta inte möjligt i samma utsträckning för en lagidrottare genom individuell träning

Den ekonomiska konsekvensen av en fyraårig avstängning inom professionell fotboll är betydligt allvarligare och mer kännbar än för idrottare inom andra, mindre framstående och ekonomiskt svagare idrotter. Förlusten av den ekonomiska försörjningen skulle drabba en elitfotbollspelare avsevärt hårdare än andra idrottare.

Det bör också noteras att [idrottaren] endast är 21 år gammal, där en längre avstängning kan orsaka känsliga störningar i mognads- och utvecklingsprocessen.

Dessa väsentliga aspekter av individuell bestraffning återspeglas inte i antidopningsreglerna. När det gäller påföljdernas utdömande ligger det regulatoriska fokuset enbart på typen av förbjuden substans, graden av skuld och andra åtgärder från den berörda idrottarens sida (såsom erkännande och informationsåtgärder). Ytterligare konkreta omständigheter kopplade till gärningen eller gärningspersonen för en individuell bedömning av sanktionen, såsom ålder, idrott, inkomst, sanktionens konsekvenser etc., är inte reglerade där.

Enligt idrottsdomstolens uppfattning kan införandet av den fasta och stränga fyraåriga avstängningen i det aktuella fallet knappast förenas med de konstitutionella och rättsstatliga principerna i Tyskland. Bestämmelsen inskränker det rättsliga skyddet på sanktionsnivån och strider mot de grundläggande principerna i den nationella (civil-)rätten. Idrottsdomstolen anser därför att det finns en lucka i regelverket, som måste fyllas ut baserat på principerna om rättvisa och proportionalitet. I detta sammanhang anser idrottsdomstolen att en avstäng-ning på två år fortfarande är proportionerlig och förenlig med förbudet mot överdrivet bruk. Denna avstängning är lämplig och motiverad utifrån de specifika kriterierna för påföljds-bestämning.

Beslutet ledde till sammanlagt tre överklaganden:

CAS 2023/A/9550 Mario Vušković v. German Football Association (DFB) & National Anti-Doping Agency of Germany (NADA)

CAS 2023/A/9586 National Anti-Doping Agency of Germany (NADA) v. Mario Vušković & German Football Association (DFB)

CAS 2023/A/9607 World Anti-Doping Agency (WADA) v. German Football Association (DFB) & National Anti-Doping Agency of Germany (NADA) & Mario Vušković

Handläggning hos CAS

CAS beslutade att avhandla de tre formellt olika målen i en enda muntlig förhandling, vilken hölls 14-15 maj 2024 i Lausanne, Schweiz.

Vuškovićs framställning:

Idrottaren har aldrig tagit erytropoietin, som han anklagas för. IDAS hade helt fel när de drog slutsatsen att idrottsmannen urinprov från den 16 september 2022 innehöll syntetiskt erytropoietin. De misstag som begicks på grund av IDAS bristande erfarenhet och inkompetens förvärrades av Dr. Dehnes felaktiga andra utlåtande och Prof. Jean-Francois Nauds oskickliga och inkorrekta bedömning som lämnades in under den första instansens förhandling.

Idrottarens falska positiva resultat lyfter fram samma oroande problem som ledde till ett falskt positivt resultat i Bol-fallet, ett fall som avslutades med en anmärkningsvärd uppsättning uttalanden: Sport Integrity Australia erkände offentligt att Mr. Bols prov, som samlades in i oktober 2022, felaktigt hade rapporterats som positivt; och WADA meddelade offentligt att de skulle granska rEPO-testningsprocessen (syntetiskt EPO) i ljuset av det falska positiva resultatet i Bol-fallet.

Dr. David Chen granskade Mr. Bols laboratorieanalys våren 2023 och konstaterade att den svaga linjen eller ”smeten” ovanför Mr. Bols endogena EPO-band (uEPO) var resultatet av överbelastning, inte rEPO. I Vušković fall konstaterade Dr. Chen återigen att den svaga diffusionen eller ”smeten” ovanför atletens uEPO-band var resultatet av överbelastning, inte rEPO.

Ett andra samstämmigt expertutlåtande från Mr. Paul Scott stärker slutsatsen att detta fall handlar om IDAS misstag, inte fusk. Mr. Scott håller med Dr. Chens bedömning att överbelastning av provet ledde till en felaktig tolkning av idrottarens urinprov från den 16 september 2022 av IDAS och fastställde att riktlinjerna i laboratoriemanualen inte hade följts korrekt.

Dessutom fann Dr. Wolfgang Schillings, lagläkare för HSV, inga bevis för att atleten använde syntetiskt EPO i september 2022 efter en noggrann utvärdering av atletens blodprover tagna mellan augusti 2021 och november 2022. Mest avslöjande är att atletens blodmarkörer för perioden som inkluderar september 2022 (erytrocyter, hemoglobin och hematokrit) var helt normala, vilket leder till den obestridliga sanningen att Vušković aldrig har tagit rEPO.

Slutligen drog Dr. Keith R. Ashcroft, en polygrafexpert, slutsatsen att atleten talade sanning med mer än 99 % säkerhet när han uppgav att han aldrig hade tagit EPO och aldrig fått eller blivit administrerad EPO av en tredje part.

Sammanfattningsvis har varken NADA, WADA eller DFB någon möjlighet att med tillräcklig säkerhet övertyga förhandlingspanelen om att idrottaren tog syntetiskt EPO i september 2022. Den enda möjliga utgången av denna överklagan är en fastställan att Vušković (precis som Mr. Bol före honom) är ett oskyldigt offer, inte en skurk.

Tyska antidopingbyråns (NADA) framställan:

NADA håller inte med om idrottsmannens teori att hans prov var “överbelastat” under analysprocessen, vilket skulle ha lett till att IDAS felaktigt rapporterade provet som positivt för erytropoietin. NADA förnekar att IDAS misstolkade immunoblot-bilden av idrottarens prov.

NADA motsätter sig också idrottarens försök att dra slutsatsen från Bol-fallet att hans prov också felaktigt rapporterades som positivt. Dessa två fall skiljer sig tydligt åt, vilket NADA:s expertvittnen redogör för i sitt gemensamma expertutlåtande och ytterligare kommer att demonstrera vid förhandlingen.

Resultaten från analyserna av idrottarens rutinmässiga blodprov, tagna av hans klubb, är helt irrelevanta i sammanhanget av fyndet av erytropoietin i hans urinprov.

Hur idrottaren fick tag på erytropoietin eller hur erytropoietin administrerades är inte relevant för hans ansvar.

Slutligen, analyserades och tolkades idrottarens prov i full överensstämmelse med WADA laboratorieföreskrifter, och idrottarens slutsats att de påstådda överträdelserna ”ledde till ett falskt positivt resultat” är felaktig.

WADA;s framställan:

WADA vill inte diskutera Bol-fallet mer än nödvändigt, då det endast avleder uppmärksamheten från den verkliga frågan i detta fall, nämligen om erytropoietin korrekt identifierades i atletens prover. Kort sagt är idrottarens påståenden helt felaktiga: det har aldrig accepterats (varken av Sport Integrity Australia eller WADA) att Bol-fallet var ett falskt positivt resultat (det vill säga att inget exogent erytropoietin fanns i Mr. Bols prov), och det har än mindre accepterats att Bol-fallet inte drevs vidare på grund av överbelastning av provet. Bol-fallet togs inte vidare eftersom B-provet inte bekräftade det avvikande analysresultatet som rapporterades för A-provet. Som WADA tidigare påpekat är detta inte unikt i erytropoietin-fall (inte ens i de fall där en dopningsförseelse senare fastställts), eftersom erytropoietin inte är stabilt i urin över tid.

Faktum är att Bol-fallet snarare är till nackdel för atleten. De expertvittnen som WADA åberopar har granskat den analytiska datan från Bol-fallet och bekräftat att det är ett helt annat fall. Enligt deras bedömning visade Bol-fallet endast ett mycket svagt “smear” i A-provet och ett “smear” i B-provet som var ”för svagt” för att uppfylla identifieringskriterierna (vilket resulterade i ett atypiskt fynd). Däremot är “närvaron av erytropoietin starkare i båda proven (A + B)” från Vušković.

Kort sagt är detta ett fall där identifieringskriterierna (som inte ifrågasätts) tydligt uppfylls i både A- och B-provet. Enligt de tillämpliga reglerna kan detta avvikande analysresultat endast (eventuellt) ogiltigförklaras om idrottaren kan påvisa avvikelser som rimligen skulle kunna ha orsakat det positiva resultatet. Några sådana avvikelser finns inte i detta fall. Tvärtom är de argument som framförts av Dr. Chen, inklusive hans huvudargument om ”överbelastning”, missriktade och baserade på hans bristande expertis och praktiska erfarenhet inom detta specifika område. Hans expertutlåtande är fyllt av felaktiga antaganden och grundläggande misstag. Ett stort antal världsledande experter med både praktisk erfarenhet och akademisk expertis vittnar om att detta är ett fall där positivitetens kriterier klart och tydligt är uppfyllda.

Tyska fotbollförbundets (DFB) framställan:

Idrottarens överklagan saknar grund eftersom det inte finns några skäl att upphäva det överklagade beslutet. Beslutet fastställde korrekt att idrottaren har begått en dopningsförseelse. Idrottsmannens försök att jämföra det aktuella fallet med Bol-fallet förändrar inte det faktum att hans prov fastställdes som ett avvikande analysresultat.

I synnerhet är idrottarens försök att jämföra sitt fall med Bol-fallet helt missvisande. Det bör betonas att omständigheterna i Bol-fallet var annorlunda, eftersom Mr. Bols prov resulterade i ett atypiskt fynd, vilket innebär att det varken var positivt eller negativt. Först efter flera ytterligare analyser av Mr. Bols prover (vilket inte är aktuellt i detta fall och inte heller genomfördes) visade resultaten att vissa prover var negativa och andra atypiska. Särskilt korrigerades Mr. Bols B-prov och konstaterades vara negativt, vilket ledde till att Sport Integrity Australia beslutade att inte driva en dopningsförseelse vidare.

I det aktuella fallet ser dock omständigheterna helt annorlunda ut. Resultatet av idrottarens A-prov som ett avvikande analysresultat bekräftades genom analysen av B-provet, som utfördes i närvaro av idrottsammanes auktoriserade representant utan några invändningar från atleten vid det tillfället. Att genomföra ytterligare analyser av varje prov som innehåller erytropoietin, även när både A- och B-proven ger samma resultat, skulle endast utgöra en onödig belastning i kampen mot dopning och skapa en omotiverad försening i dopningskontrollprocessen.

Dessutom har Dr. Chen påpekat att användningen av ett 15 ml urinprov av Australian Sports Drug Testing Laboratory ledde till överbelastning av provet, eftersom 15 ml var den maximalt tillåtna mängden. I det aktuella fallet användes dock endast 10 ml urinprov. Därför motbevisas idrottarens argument om provöverbelastning av den expert som anlitats av hans juridiska ombud och motsäger även argumenten i Bol-fallet.

Vidare är idrottarens hänvisning till WADA:s uttalande om Bol-fallet vilseledande, eftersom WADA aldrig offentligt har medgett att ”dess testprocess för syntetisk EPO är bristfällig”. WADA har enbart uttalat att den aktuella granskningsprocessen kommer att utvärderas i ljuset av de specifika omständigheterna i Bol-fallet.

CAS särskilda synpunkter på att det rör sig om fotboll

CAS fastslår i sin diskussion att ”den ekonomiska påverkan av en fyraårig avstängning inom professionell fotboll är mycket allvarligare och mer omfattande för idrottaren än för idrottare inom andra, mindre framträdande och ekonomiskt mindre resursstarka sporter. Förlusten av den ekonomiska försörjningen skulle drabbafotbollsspelaren betydligt hårdare än andra idrottare.”

Domstolen anser att DFB:s sporttdomstols resonemang innehåller flera brister. För det första är det inte nödvändigtvis sant att fotboll är en mer framträdande och ekonomiskt resursstark sport än andra. Det finns andra sporter där idrottare tjänar betydande summor pengar, ibland mer än inom fotbollen. Dessutom tjänar inte alla fotbollsspelare stora summor pengar. Panelen ser därför ingen anledning att behandla dopningsförseelser (ADRV) inom fotbollen annorlunda än i andra sporter.

Panelen anser även att DFB:s sporttdomstols antydan om att idrottare med högre inkomster bör bestraffas mildare än idrottare med mer blygsamma inkomster är problematisk. Faktum är att det kan hävdas att idrottare med höga inkomster har ett större ansvar att tävla rent än idrottare med lägre inkomster.

Domstolen har heller inte fått någon insyn i atletens inkomst eller den genomsnittliga inkomsten för fotbollsspelare eller idrottare i andra sporter, vilket skulle kunna möjliggöra en bedömning av detta som en faktor vid fastställandet av idrottarens sanktion.

CAS särskilda synpunkter på att det rör sig om en ung spelare

Slutligen anges i det CAS diskussion att ”det bör också noteras att fotbollsspelaren endast är 21 år gammal, där en längre avstängning kan orsaka kännbara störningar i mognads- och utvecklingsprocessen.”

Domstolen anser dock att det inte finns någon särskild anledning att rättfärdiga hårdare sanktioner för äldre idrottare än för yngre. Även om yngre idrottare kan ha större möjligheter att återvända till professionell idrott, är detta svårare för äldre idrottare. Med en ålder på 21 anser panelen att idrottaren varken är särskilt ung eller oerfaren.

I avsaknad av specifika argument avseende idrottarens ”mognads- och utvecklingsprocess” finner domstolen att den inte kan ta detta i beaktande vid bedömningen av en eventuell reducering av avstängningsperioden.

Prof. Nolte påpekade också att enligt tysk straffrätt anses ett fängelsestraff på upp till tre år vid dopning vara proportionerligt, vilket förblev oemotsagt av både atleten och fotboll-förbundet. Jämfört med ett treårigt fängelsestraff för dopning, anser panelen att en fyraårig avstängning för avsiktlig dopning inte nödvändigtvis är oproportionerlig.

CAS dom

För de skäl som anges ovan, inte minst eftersom atleten själv inte har åberopat några förmildrande omständigheter som skulle kunna beaktas för att reducera den fyraåriga avstängningsperioden, finner panelen att det inte finns någon anledning att avvika från tillämpningen av artikel 20 i FIFA regler.

Med hänsyn till omständigheterna, särskilt det faktum att atleten har befunnits skyldig till en avsiktlig dopningsförseelse, anser domstolen att en fyraårig avstängning varken är oproportionerlig, orimlig eller orättvis. Att skapa ett tyskt undantag skulle skapa en obalans inom systemet som inte är motiverad utifrån omständigheterna i detta fall eller de rättsliga argument som har framförts.

Följaktligen finner domstolen att en fyraårig avstängning ska åläggas Mario Vušković.

Eftersom fotbollspelaren har varit provisoriskt avstängd sedan den 15 november 2022, ska perioden mellan 15 november 2022 och datumet för detta beslut räknas av från den ålagda fyraåriga avstängningsperioden. Konsekvensen av detta är att atleten påbörjade sin fyraåriga avstängning redan den 15 november 2022.