Självreglering eller kriminalisering av doping

Självreglering eller kriminalisering av doping?

Gregory Ioannidis, Senior Lecturer in Law at Sheffield Hallam University Academic Associate at Kings Chambers har skriftligen diskuterar fördelarna med att kriminalisera doping som en del av den civila rättstillämpningen.

Problemen med självreglering är inget nytt fenomen och har under många år orsakat bekymmer för praktiker, akademiker och idrottsadministratörer. Exemplen på doping – samt försöken att dölja dessa – visar bara hur ineffektiv självreglering faktiskt är. Dopingskandaler och oförmågan hos självreglerande organ att åtgärda situationen har bidragit till en miljö präglad av misstro och misstänksamhet. Beslutsfattandet inom självreglering ifrågasätts ofta på grund av spänningen mellan deras vilja och förmåga att tillämpa sina egna regler på ett ändamålsenligt och korrekt sätt. Bekräftad bevisning tyder därför också på att självreglering är delaktig i det största problemet inom modern idrott – den utbredda användningen av doping. Det är denna insikt som driver på behovet av att tillämpa straffrätt på doping-överträdelser.

Att åberopa så kraftfulla medel som straffrätt kräver dock tillräckliga och giltiga skäl för att rättfärdiga dess tillämpning inom idrottsdoping. Många av argumenten mot prestationshöjande substanser och dopingsmetoder bygger på frågor om rättvisa i tävling, hälsa samt skyddet av idrottens anseende och andra “korintiska” värden. Dessa motiveringar finns dokumenterade i flera regelverk och utgör grunden för hur dessa system är utformade och genomförs. Men dessa skäl är inte tillräckliga för att rättfärdiga att doping kriminaliseras.

Motståndare till kriminalisering av doping framhåller övertygande de begränsningar som följer av straffrättens ofta rigida och dogmatiska natur – särskilt med hänsyn till individens rättigheter. Det argumenteras även att det nuvarande antidopingssystemet inom idrottens styrande organ är av disciplinär karaktär. När en idrottsutövare vill delta i tävlingar måste hen ensidigt acceptera det regelverk som gäller inom den styrande organisationen. Detta skapar i praktiken ett avtalsförhållande mellan idrottaren och förbundet, vilket innebär att båda parter är bundna av villkoren. Dessa villkor utformas dock av det styrande organet och åläggs idrottaren, som därför tvingas underkasta sig villkoren, oavsett om samtycket är informerat eller ej. Idrottaren godkänner därmed en referentiell auktoritet. Om denna auktoritet kringgås – till exempel vid ett dopingsbrott – blir idrottaren föremål för disciplinära sanktioner.

Tillämpningen av disciplinär rätt på detta antagna avtalsförhållande mellan idrottsutövare och förbund hamnar därmed oftast inom civilrättens sfär. Men innebär det verkligen ett giltigt skäl att utesluta straffrätten?

Privaträtt eller offentligrätt?

Vid ett normalt avtalsbrott i ett civilmål skulle en domstol kunna utdöma ersättning eller skadestånd. I en idrottskontext kan detta avtalsförhållande däremot leda till långtgående konsekvenser, såsom avstängning från all idrottslig verksamhet – alltså ett direkt hinder att utöva sitt yrke. Med detta i åtanke kan man argumentera för att den privata karaktären hos idrottens disciplinära processer, till skillnad från straffrätten, brister i de krav på rättssäkerhet och transparens som krävs för att skydda den anklagades rättigheter.

Till exempel noterade skiljenämnden i Squizatto v. FINA CAS 2005/A/830:

“Tillämpningen av ovan nämnda princip var särskilt nödvändig inom idrotten, eftersom idrottsförbundens regelverk – särskilt deras dopingsregler – ofta var för strikta och inte gav tillräckligt utrymme att väga förbundets intressen mot de berörda idrottarnas intressen […].”

Trots att dessa förfaranden är disciplinära till sin natur, påminner själva åtalet och den efter-följande bestraffningen mycket om ett straffrättsligt förfarande.

I fallet Kabaeva v. FIG CAS 2002/A/386 noterade skiljenämnden:

“Vad gäller beviskraven, anser nämnden att på grund av de drastiska konsekvenser som en dopingsavstängning har för en professionell idrottares möjlighet att utöva sitt yrke (Artikel 28 i den schweiziska civillagen), är det lämpligt att tillämpa en högre bevisstandard än den som generellt krävs i civilrättsliga förfaranden, det vill säga att övertyga domstolen utifrån övervägande sannolikhet.”

På liknande sätt hävdas att de disciplinära förfaranden som tillämpas av idrottens styrande organ ofta misslyckas med att adressera syftet med sina straff eller åtminstone inte utvär-derar de huvudsakliga straffrättsliga principerna. I vissa fall går de även utöver vad det privata avtalsförhållandet mellan idrottaren och organisationen egentligen förutsätter. En idrottare som inte följer sitt förbunds regler kan disciplineras, men en idrottare som bryter mot antidopingsregelverket blir utesluten.

Det hävdas därför att ett livstidsförbud och/eller höga böter, under vissa omständigheter, inte kan sägas vara en del av en återställande åtgärd (remedial aspekt). Ett exempel är en tvåårig avstängning från alla tävlingar (vilket kan ökas till fyra år om åklagarsidan kan fastställa uppsåt – mens rea), vilket knappast kan beskrivas som en mild disciplinär åtgärd. Tvärtom utgör ett sådant straff den hårda kärnan i en paternalistisk disciplinär process, eftersom syftet med straffet är att antingen utesluta individen från sitt yrke eller utmatta honom eller henne ekonomiskt.

Trots att dessa disciplinära processer inte har lyckats etablera en konsekvent och effektiv avskräckande effekt, hävdas det att strängheten i reglerna och tillämpningen av straffen inte bara är oproportionerliga i förhållande till den överträdelse som begåtts inom regelverket – utan även skapar en situation som vanligtvis hanteras inom straffrättens domäner.

Därmed uppfyller dessa disciplinära förfaranden och tillhörande straff de kriterier som finns i många straffrättsliga system, oavsett om de tillhör common law eller civil law-traditionen. Vissa områden av självreglering, såsom idrott, har stor betydelse för allmänheten, och deras aktiviteter och beslut kan därför påverka rättigheter som annars betraktas som offentliga.

Att rättfärdiga användningen av straffrätt: Den offentliga intresseteorin

Det hävdas att ett straffrättsligt ramverk tillför de element som i dagsläget saknas inom självreglering: rättssäkerhet, konsekvens, tydlighet och transparens.

Att kriminalisera doping i idrott är dock ett radikalt steg som får allvarliga konsekvenser för både individen och staten. Ett sådant tvingande ingripande kräver förklaring och motivering, och det väcker ofrånkomligen invändningar från liberala teoretiker. Det relaterar också till den klassiska debatten mellan Mill, Hart och Devlin och säkerställer att straffrättsliga förslag kan överleva rättighetsbaserade invändningar från rättsfilosofer som Dworkin. Förslaget särskiljer och rättfärdigar också den starkt paternalistiska linjen att kriminalisera doping inom idrotten – och visar att denna approach är en integrerad del av kriminaliseringsförslagen.

En ytterligare och stark motivering för kriminalisering av doping rör de individer som förser idrottare med prestationshöjande medel eller tvingar dem till användning. När idrottare vänder sig till läkare, sjukgymnaster eller tränare för rådgivning kring användning av dopingsmedel, kan alla former av medverkan påvisas – exempelvis medhjälp eller anstiftan. I sådana fall blir den paternalistiska ansatsen inom straffrätten väl motiverad.

Därtill kan straffrätt användas för att bevisa gemensamt ansvar för ett kriminellt syfte – alltså att hjälpa och understödja ett brott. Detta ansvar rör funktionärer, läkare, fysioterapeuter och tränare som tillhandahåller prestationshöjande substanser.

Den huvudsakliga motiveringen för kriminalisering av doping inom idrotten grundar sig dock på den offentliga intresseteorin.

Dess tillämpning gör att man inte behöver förlita sig på paternalism, eftersom den offentliga intresseteorin bygger på en avvägning mellan individens autonomi och samhällets rättig-heter. Trots att straffrättslig tillämpning inbegriper moraliska aspekter, gör den offentliga intresseteorin detta till en särskiljande punkt: den visar att kriminalisering av doping inte drivs av politisk eller elitistisk moral, utan av folkviljan.

Det framgår alltså att detta förslag inte diskriminerar en minoritet, utan agerar i allmänhetens intresse.

Det visar också att statens tvångsmakt inte bara är berättigad utifrån teorin om det offentliga intresset, utan även för att den är avsedd att skydda aktiviteter som är centrala för samhället – såsom idrotten – vilket kräver ett offentligt, inte ett privat, svar.

Motståndare till kriminalisering av doping kan hävda att paternalism inte är rätt väg att gå. Det är dock svårt att påstå att alla andra former av självreglering varit särskilt effektiva hittills. Det hävdas därför att den paternalistiska karaktären hos straffrätten och inslaget av moral inte är skäl nog för att utesluta dess tillämpning på dopingsöverträdelser.

Även självreglering tillämpar en paternalistisk strategi, där WADAs regelverk uttryckligen hänvisar till de hälsorisker som doping innebär samt vikten av att skydda idrottens anda. Även om en diskussion om legal moralism (rättslig moralism) potentiellt kan komplicera motiveringen av extern reglering av doping – vilket är anledningen till att man istället använder den offentliga intresseteorin, som utesluter moraliska argument – visar det ändå att etik inom idrotten fortsätter att stå i centrum för den offentliga debatten och banar väg för tillämpningen av just denna teori.

Den offentliga intresseteorin, som tidigare påpekats, bekräftar att doping är något särskilt och avvikande, eftersom det riskerar att förstöra idrotten och skada samhällsutvecklingen både ekonomiskt och socialt. Teorin klargör att i beslutsprocesser som påverkar stora delar av samhället måste ett samlat offentligt intresse fastställas innan kraftfulla verktyg som straffrätt kan användas.

Trots att doping inom idrotten är ett kontroversiellt ämne som ofta leder till polarisering, kan det hävdas att doping skapar en situation där det offentliga intresset väger tyngre än individens rättigheter. Denna motivering har bekräftats i flera rättsfall, både inom och utanför idrotten, och utgör grunden för att skapa ett externt regelverk i kampen mot doping.

Därför misslyckas argumentet om individens frihet med att beakta den tvingande naturen i doping – som ibland visar sig allra tydligast på professionell nivå eller i statligt organiserad idrott. Doping syftar till att uppnå ekonomiska och sociala vinster. Trots argumentet att elitidrottares doping skapar ett förstörande föredöme för unga (den så kallade “modellerings-effekten”) bör det framhållas att doping ibland sker under tvång, och därför är en icke-samtyckt och skadlig handling.

Detta tvång kan vara både bokstavligt och indirekt, särskilt i situationer där läkare och/eller tränare förser idrottare med förbjudna och ibland farliga substanser. I sådana fall är det rättsliga fokuset på leverantörens brottsliga handling, snarare än på idrottarens självskadliga agerande – även om det skulle vara fokus på skadan mot idrottaren, skulle detta ändå kunna klassas som en tillåten form av mjuk paternalism.

Det följer alltså att både mjuk och hård paternalism rättfärdigar den offentliga intresseteorin och därmed möjliggör skapandet av extern reglering i form av straffrätt.

Enligt författaren är sådan paternalism redan inbyggd i flera självreglerande dokument, och med tanke på idrottens betydelse för samhället, väcker doping frågor som är genuint offentliga till sin natur – och som därför förtjänar konstitutionellt skydd.

Slutsats

Kriminalisering av doping är ett positivt steg i riktning mot att eliminera dopingsproblemet. Det kommer att säkerställa att allmänhetens förtroende och respekt återställs, eftersom det vilar på grundläggande principer såsom transparens, rättssäkerhet, ansvarsskyldighet och effektivitet.

Doping är en särskild fråga som påverkar stora delar av samhället, och tillämpningen av paternalism rättfärdigar kriminalisering av skada och risk även om individen har samtyckt. Det kan därför hävdas att statligt tvång är reserverat för handlingar som allvarligt hotar samhällets välfärd, integritet och existens, vilket kräver ett offentligt snarare än ett privat svar.

Det följer att den offentliga intresseteorin bekräftar att kriminaliseringen av doping inte kommer att diskriminera enskilda individer, utan snarare skydda det gemensamma bästa, samhällets hälsosamma utveckling och de oskyldiga individer som väljer att tävla utan att använda prestationshöjande medel.

Kriminalisering av doping inom idrotten kommer därmed att agera i det offentliga intressets tjänst.