Fotbollspelare från Fiji avstängd i 2 år för bruk av cannabis

Inoke Turagalailai är en fotbollsspelare från Fiji som spelade för Fijis herrlandslag U23 i Oceania Football Confederation Men’s Olympic Qualifying Tournament i Nya Zeeland i september 2023. Han testades i samband med tävling av Sports Tribunal of New Zealand den 9 september 2023. På sin Doping Control Form angav han att han hade intagit eller använt energigel, magnesiumtabletter och vassleprotein.

Analysen av Turagalailai A-prov visade på förekomst av metaboliter Carboxy-THC (allmänt känt som cannabis). Enligt 2023 års förbudslista är cannabis en specificerad substans som är förbjuden i tävling. Den klassas som en missbruksdrog.

Förhandlingen inför domstolen ägde rum den 20 juni 2024. DFSNZ accepterade, och domstolen fann, att Turagalailai inte hade intagit substansen avsiktligt för att förbättra sin prestation och noterade att fotbollsspelarens påföljd skulle vara två år om regelöverträdelsen inte är avsiktlig. I regeln avses med ”avsikt” att identifiera de idrottare eller andra personer som ägnar sig åt beteende som de visste utgjorde en överträdelse av antidopingsreglerna, eller som visste att det fanns en betydande risk att beteendet kunde utgöra eller leda till en överträdelse av antidopingsreglerna, och som medvetet bortsåg från den risken. En överträdelse av antidopingsreglerna som resulterar från ett positiv dopingprov för en substans som endast är förbjuden i tävling ska motbevisbart presumeras vara icke avsiktlig om substansen är en specificerad substans och idrottaren kan visa att den förbjudna substansen användes utanför tävling.

Oavsett andra bestämmelser i regeln, där överträdelsen gäller en missbruksdrog ska avstängningsperioden vara tre månader om idrottaren kan visa att intaget eller användningen skett utanför tävling och var orelaterad till idrottsprestation. Dessutom kan perioden enligt denna regel minskas till en månad om idrottaren eller annan person fullgör ett godkänt behandlingsprogram för missbruksdroger som är godkänt av DFSNZ.

Om intaget, användningen eller innehavet skett i tävling, och idrottaren kan visa att samman-hanget för intaget, användningen eller innehavet var orelaterat till idrottsprestation, ska intaget, användningen eller innehavet inte anses vara avsiktligt och inte heller utgöra grund för att konstatera försvårande omständigheter.

Domstolen meddelade ett delat beslut den 3 juli 2024. Majoriteten i Tribunalen drog slutsatsen att en avstängningsperiod på två år skulle vara orättvis och oproportionerlig, och att en rättvis och proportionerlig påföljd skulle vara en avstängningsperiod på åtta månader. I sitt beslut konstaterade domstolen:

”Trots ordalydelsen i regelverket anser majoriteten att den kan beakta proportionalitet. Enligt schweizisk lag är antidopingsreglerna föremål för proportionalitetsprincipen och CAS rättspraxis skulle indikera att det finns ett generellt utrymme att beakta proportionalitet och, när omständigheterna i ett visst fall aktualiserar proportionalitetsfrågan, har majoriteten en skyldighet att säkerställa att varje sanktion den utdömer är rättvis och proportionerlig.

Majoriteten anser att en rättvis och proportionerlig sanktion skulle vara en avstängningsperiod på åtta månader. Detta erkänner Turagalailais regelbrott, den potentiella risken för skada på hans egen hälsa genom att röka en cannabis-cigarett på morgonen inför en match, samt i vilken utsträckning han genom detta kan ha brutit mot idrottens anda. Det verifierar också skillnaden i sanktioner för användning av missbruksdroger i tävling jämfört med utanför tävling, och det faktum att alla missbruksdroger behandlas på samma sätt.”

Tribunalen drog slutsatsen att det vore rimligt att bakdatera avstängningsperioden till början av juluppehållet, den 14 december 2023.

Majoriteten i Tribunalen beslutade:

”En avstängningsperiod från deltagande i någon form av tävling eller aktivitet som organiseras, sanktioneras eller auktoriseras av alla idrottsorganisationer om åtta månader, åläggs Inoke Turagalailai och enhälligt beslutades att denna period ska bakdateras till och med den 14 december 2023.

Fotbollsspelaren överklagade beslutet till CAS (CAS 2024/A/10766).

Diskussion i CAS

Det anfördes att införandet av bestämmelserna om missbruksämnen i WADC var en betydande förändring och att den hade övervägts mycket noggrant. Genomgången av WADC var en tvåårig process med flera omgångar av samråd med intressenter kring tre olika utkast till reviderad text (”WADC-översynen”).

Skillnader i sanktioner kopplade till missbruksämnen, beroende på om användningen skett utanför tävling och om användningen var relaterad till idrottsprestation och skuld, är rationella och förenliga med de övergripande policysmålen i WADC. Sanktionssystemet är en gradvis och proportionerlig åtgärd som ligger i linje med WADC:s policysmål: Det lägre sanktions-systemet för användning utanför tävling återspeglar ett välmående-perspektiv för idrottare vid rekreationsbruk av droger utanför tävling som saknar koppling till idrottsprestation; och det finns goda skäl för en högre startpunkt för sanktioner vid användning under tävling av missbruksämnen, bland annat skydd av idrottarens hälsa och säkerhet samt rätten för andra idrottare att tävla i en säker och rättvis miljö.

Frågan om att cannabis under tävling skulle kvarstå på listan över förbjudna substanser granskades av WADA:s verkställande kommitté 2022. Arbetsgruppen bestod av externa och interna experter inom farmakologi, rättsmedicinsk toxikologi, missbruksdroger, farmaci och idrottsmedicin och genomförde en fullständig de novo-granskning av THC:s status inom idrotten. Motiveringen till att vilja ha tydliga avskräckande åtgärder mot användning av cannabis under tävling framgår av slutsatserna. Sammanfattningsvis:i

det finns övertygande medicinska bevis för att användning av THC utgör en hälsorisk, främst neurologisk, och har en betydande inverkan på hälsan hos unga individer – en grupp som är överrepresenterad bland idrottare

bevisen är inte entydiga åt något håll när det gäller om THC är prestationshöjande eller inte

med hänvisning till den så kallade idrottens anda, där respekt för sig själv och andra deltagare inkluderar säkerheten för medtävlande, innebär användning av THC under tävling att idrottens anda kränks.

Enligt WADA:s egen uppfattning kan välbefinnandet och säkerheten för andra deltagare äventyras av försämrat omdöme kopplat till förekomsten av cannabis hos en idrottare under tävling. WADA har beskrivit skyddet av idrottares ”rätt att tävla i en säker och rättvis miljö” som sin raison d’être.

Majoritetens uppfattning i domstolen att sanktionssystemet enligt regelverket skapar en ”skillnad” mellan användning under tävling och utanför tävling – med underförstådd innebörd att denna skillnad leder till oproportionerliga sanktionsutfall – beaktar inte på ett korrekt sätt den bakomliggande policyn för olika sanktioner vid användning under respektive utanför tävling. Majoriteten i domstolen bortsåg också från elementet ”idrottarnas skuld”, som alltid har varit centralt i sanktionssystemet.

WADC skapar avtalsförhållanden mellan idrottsorganisationer och deras medlemmar. Dessa är avsedda att skapa proportionerliga åtgärder när idrottare begår regelbrott mot antidoping-reglerna. Om de inte gjorde det skulle de vara olagliga. Bakom dessa avtalsförhållanden ligger den allmänna rätten, och en del av den allmänna rätt som gäller inom antidopingrätten och idrottsrätten är proportionalitetsprincipen.

En sanktion som uppenbart och grovt är oproportionerlig i förhållande till det bevisade regel-brottet kan anses strida mot grundläggande rättvisa och rättssäkerhet och kan reduceras för att säkerställa att den överensstämmer med schweizisk lag, vilken styr antidopingssystemet. Proportionalitet är inte ”inneboende” i WADC på det sätt som klaganden beskriver, vilket skulle göra WADC:s utformare till slutgiltiga skiljedomare av proportionalitet snarare än (i slutändan) domstolarna.

Det anfördes också att, läst i sitt sammanhang i beslutet som helhet, är majoritetens hänvisning i domstolen till ett ”generellt utrymme för skönsmässig bedömning” ett erkännande av proportionalitetsfrågan, att den kan uppstå i sällsynta fall och att det krävs något mer än en ”obehagskänsla” inför effekterna av en sanktion för att den ska strida mot proportionalitetsprinciperna.

Det är en nyanserad fråga huruvida det behöver finnas en ”lucka” i de relevanta reglerna innan en sanktion kan reduceras, eller vad som avses med en lucka i ett enskilt fall:

I Puert-falleta ledde tillämpningen av reglerna till ett resultat. Dock fann CAS att reglerna inte tillräckligt tog höjd för den aktuella situationen, eftersom det annars skulle ha lett till ett oproportionerligt resultat.

I I v FAI-fallet ledde omständigheterna till behovet att pröva proportionaliteten av sanktionen och justera den för att säkerställa att den förblev proportionerlig.

Utrymmet för att hävda att en sanktion inte ska tillämpas är begränsat. Möjligheten att åsidosätta reglerna är begränsad, uppkommer endast i sällsynta fall och kräver mer än en obehagskänsla inför reglerna. I de flesta fall ger reglerna ett proportionerligt resultat.

Idrottsmannen hävdade att en sanktion på två år skulle vara grovt oproportionerlig under omständigheterna i detta fall. De relevanta omständigheterna är:

de oförklarliga förändringarna av WADC som gjorde sanktionen för cannabisbruk strängare än tidigare och oproportionerligt strängare vid användning under tävling, utan någon tydlig koppling till policysmålen

den särskilt hårda effekten för svaranden med hänsyn till hans personliga situation och levnadsförhållanden.

Det nya tillvägagångssättet för missbruksämnen bör betraktas i ljuset av utvecklingen inom WADC, inklusive höjningen av beslutsgränsen för cannabis 2013 och 2015 års höjning av den maximala sanktionen till fyra år, men med möjlighet att justera sanktionen beroende på graden av skuld, baserat på att det inte förelåg någon betydande skuld eller vårdslöshet om cannabisbruket var orelaterat till idrottsprestation.

En sanktion som uppenbart och grovt är oproportionerlig i förhållande till det bevisade regelbrottet kan anses strida mot grundläggande rättvisa och rättssäkerhet och kan reduce-ras för att säkerställa att den överensstämmer med schweizisk lag, vilken styr antidoping-systemet. Proportionalitet är inte ”inneboende” i WADC på det sätt som beskrives, vilket skulle göra WADC:s utformare till slutgiltiga skiljedomare av proportionalitet snarare än (i slutändan) domstolarna.

Läst i sitt sammanhang i beslutet som helhet är majoritetens hänvisning i domstolen till ett ”generellt utrymme för skönsmässig bedömning” ett erkännande av proportionalitetsfrågan, att den kan uppstå i sällsynta fall och att det krävs något mer än en ”obehagskänsla” inför effekterna av en sanktion för att den ska strida mot proportionalitetsprinciperna.

Proportionalitet

Proportionalitet är “…en allmän rättsprincip som styr åläggandet av sanktioner av varje disciplinärt organ, oavsett om det är offentligt eller privat…innebär att en sanktion måste stå i proportion till den förseelse som begåtts. För att vara proportionerlig får sanktionen inte överstiga vad som rimligen krävs för att uppnå det berättigade syftet.”

I det rådgivande yttrande som lämnades av CAS i samband med införandet av WADC framhöll domstolen visserligen att proportionalitetsprincipen är garanterad enligt WADC, men yttrandet slog ändå fast att:

”Rätten att utdöma en sanktion är begränsad av det tvingande förbudet mot överdrivna straff, vilket återfinns i flera bestämmelser i schweizisk rätt. För att avgöra om en sanktion är överdriven måste en domare granska typ och omfattning av den bevisade regelöverträdelsen, de individuella omständlig-heterna i ärendet samt den samlade effekten av sanktionen på den berörde. Endast om sanktionen är uppenbart och grovt oproportionerlig i jämförelse med den bevisade regelöverträdelsen, och om den anses utgöra ett brott mot grundläggande rättvisa och rättssäkerhet, skulle panelen betrakta en sådan sanktion som oskälig och därmed i strid med tvingande schweizisk rätt.”

De situationer där WADC har ansetts inte ge en rättvis och proportionerlig sanktion har dock beskrivits som “i de mycket sällsynta fallen…” Om dock en sanktion innebär ett intrång i individuella rättigheter som är “uppenbart eller grovt oproportionerligt i förhållande till den bevisade regelöverträdelsen” och som anses utgöra ett brott mot grundläggande rättvisa och rättssäkerhet, är beslutsfattaren “skyldig” att utdöma en proportionerlig påföljd.

Även om WADC tillåter domstolar att utöva ett skön i vissa, begränsade situationer… [så] innebär inte proportionalitetsprincipen att tribunaler har ett generellt skön. Faktum är att förekomsten av ett sådant generellt skön skulle vara oförenligt med WADC, som strävar efter att uppnå konsekvens och förutsebarhet…”

Dessutom är CAS-praxis sedan ikraftträdandet av WADC 2015 tydligt negativ mot att införa proportionalitet som ett sätt att ytterligare minska den avstängningsperiod som föreskrivs av WADC

Bestraffning

Den tillämpliga sanktionen är den föreskrivna avstängningsperioden på två år eftersom svarandens användning av cannabis inte hade samband med idrottsprestationen. Det är inte ett fall där sanktionen är ”uppenbart och grovt oproportionerlig i jämförelse med den bevisade regelöverträdelsen” på ett sådant sätt att den skulle utgöra ett brott mot grundläggande rättvisa och rättssäkerhet, i strid med tvingande schweizisk lag.

Den grundläggande motiveringen för WADC;

”Antidopingprogram grundar sig på idrottens inneboende värde. Detta inneboende värde kallas ofta för ”idrottens anda’” den etiska strävan efter mänsklig excellens genom det hängivna fulländandet av varje idrottares naturliga talanger. Antidopingprogrammen syftar till att skydda idrottarnas hälsa och att ge dem möjlighet att uppnå mänsklig excellens utan att använda förbjudna substanser och förbjudna metoder. Antidopingprogrammen syftar till att upprätthålla idrottens integritet i fråga om respekt för reglerna, andra tävlande, rättvis tävlan, lika villkor och värdet av ren idrott i världen.Idrottens anda är firandet av den mänskliga anden, kroppen och sinnet. Den är själva kärnan i olympismen och återspeglas i de värden vi finner i och genom idrott, däribland: Hälsa, Etik, fair play och ärlighet, Excellens i prestation, Karaktär och utbildning…”

Lästa tillsammans framgår det tydligt av motiveringen och de politiska grunderna varför det görs en skillnad mellan sanktioner som införs när ett missbruksmedel används under tävling (in-competition) och när det används utanför tävling (out-of-competition).

List Expert Advisory Group (LiEAG) drog slutsatsen att det finns övertygande medicinska bevis för att användning av THC utgör en hälsorisk, främst neurologisk, och att det har en betydande inverkan på hälsan hos unga individer – en grupp som är överrepresenterad bland idrottare. Man fann att det finns omfattande historisk litteratur samt en snabbt växande mängd modern forskning som stöder påståendet att cannabisanvändning kan påverka idrottarens hälsa, säkerhet och välbefinnande negativt. På grund av dessa höga tröskelvärden kommer i första hand kroniska, frekventa cannabisanvändare och idrottare som konsumerar höga doser under tävling att upptäckas.

Vägledningsnoteringen redovisar de överväganden som gjorts kring sambandet mellan tidpunkten för cannabisanvändning och de nivåer som krävs för att utlösa en överträdelse under tävling. Den anger: ”Förekomst av karboxy-THC vid en koncentration över beslutgränsen (DL) på 180 ng/mL bör anses sannolikt motsvara användning av cannabis under tävling.”

På grund av dessa höga tröskelvärden kommer i första hand kroniska, frekventa cannabisanvändare och idrottare som konsumerar höga doser under tävling att upptäckas. Därför kommer gränsen [som definieras som efter kl. 23:59 dagen före tävling] i allmänhet inte att påverka friheten för en idrottare som önskar att lagligt konsumera cannabis utanför tävling.”

Man kan därför lätt dra slutsatsen att syftet är att avskräcka från användning under tävling för att skydda hälsa och säkerhet för alla deltagare, inklusive den berörda idrottaren. Det som därför rimligen krävs för de berättigade målen rehabilitering och utbildning å ena sidan och avskräckning och vedergällning å andra sidan skiljer sig åt mellan användning under tävling och utanför tävling.

Svarandens invändning i den muntliga framställningen mot skillnaden mellan sanktioner för bruk under tävling och utanför tävling fokuserade på påståendet att, med hänsyn till tidsgränsen kl. 23.59 som avgör bruk under tävling, skulle THC-nivåerna hos en idrottare som brukat före midnatt vara desamma under tävling (och graden av påverkan densamma) som hos en idrottare som brukat strax efter midnatt. Skillnaden i sanktion för den idrottare som konsumerade cannabis på ”fel” sida av midnatt är oproportionerlig. Huruvida THC-nivåerna i en idrottares system som brukat på ”fel” sida av midnatt i ett enskilt fall är dock desamma som hos en idrottare som brukat på ”rätt” sida av midnatt, är en fråga för bevisföring i det enskilda fallet, om den frågan skulle uppstå.

Svaranden medgav att han använde cannabis på tävlingsmorgonen. Koncentrationen i hans prov var 444 ng/mL. Eventuella problem som kan uppstå till följd av definitionen av ”under tävling” – vilken avser perioden som börjar kl. 23.59 dagen före en tävling och pågår till dess tävlingen och provtagningsprocessen är avslutad – är inte aktuella utifrån de fakta och omständigheter som gäller i Svarandens fall.

Efter en samlad bedömning anser skiljedomaren att det är en rimlig avvägning att låta avstängningsperioden börja den 14 december 2023. Detta beaktar den väsentliga försening som inte kunde tillskrivas idrottaren på grund av jul- och nyårsuppehållet, samtidigt som det innebär återhållsamhet i tillämpningen av retroaktiv start så att antidopingssystemet inte undergrävs. Eftersom svaranden i praktiken varit avstängd från spel sedan den 14 december 2023, kan en avstängningsperiod på två år, som börjar den 14 december 2023 utan avbrott, utdömas.