Kritisk granskning av hur WADAs Förbjudna lista skall styras

Kritisk granskning av hur WADA:s ”Förbjudna lista” skall styras

I enlighet med koden måste WADA regelbundet revidera och publicera den Förbjudna listan över substanser och metoder som är förbjudna som dopning. En substans eller metod övervägs för inkludering på den Förbjudna listan om WADA fastställer att den uppfyller två av följande tre kriterier:

Den är prestationshöjande

Den är farlig för idrottarens hälsa

Den strider mot idrottens anda.

En substans eller metod kan även läggas till listan om WADA fastställer att den har kapacitet att maskera användningen av andra förbjudna substanser eller metoder (för den exakta texten se hela regeln längst ned i artikeln). WADA publicerar en reviderad version av den Förbjudna listan minst en gång per år.

För att agera lagligt och följa artikel 4.3 i koden måste WADA, när man beslutar vilka substanser och/eller metoder som ska inkluderas på listan, i god tro göra en bedömning i enlighet med de standarder som fastställts i koden. Detta innebär att WADA, för varje substans eller metod som inkluderas, måste överväga om den är prestationshöjande och/eller skadlig och/eller om dess användning strider mot idrottens anda — alternativt om den kan maskera användningen av en förbjuden substans eller metod.

Koden ger emellertid- inte WADA något godtyckligt utrymme att själv bestämma vilka substanser eller metoder som anses prestationshöjande eller skadliga. Kodens upphovsmän ville göra processen mer transparent genom att tillhandahålla objektiva standarder enligt vilka beslutet ska fattas. Dessa standarder är huvudsakligen vetenskapliga.

Både artikel 4.3.1.1 och 4.3.1.2 kräver att WADA beaktar vetenskapliga eller medicinska bevis eller farmakologisk effekt för att avgöra om en substans eller metod är eller kan vara prestationshöjande eller skadlig. Detta kan tyckas något tautologiskt, eftersom både medicin och farmakologi också är vetenskaper, och bevis från dessa områden alltså också utgör “vetenskapliga bevis”.

Med andra ord ålägger koden WADA att fastställa huruvida det finns medicinska eller andra vetenskapliga bevis, farmakologisk effekt eller erfarenhet som tyder på att substansen eller metoden är eller kan vara prestationshöjande eller skadlig. Artikel 4.3 i koden innebär alltså en skyldighet för WADA att fatta beslut i enlighet med relevanta bevis, snarare än ett godtyckligt utrymme att väga faktorer och själv bestämma.

Det finns dock ett uppenbart problem med denna formulering. Trots att vi lever i vetenska-pens guldålder och strävar efter exakta vetenskapliga slutsatser genom korrekt metodik, är medicin och farmakologi – liksom juridik – inte exakta vetenskaper. Vetenskapliga och medicinska bevis om hur substanser och metoder påverkar kroppen är ofta ofullständiga eller motsägelsefulla.

Det finns otaliga variabler som kan påverka resultaten i olika studier på olika sätt. Gränslandet mellan medicin och farmakologi, där kliniska prövningar genomförs för att avgöra om en viss substans eller metod har gynnsam, ingen eller negativ effekt, är också osäker. Ofta ger substanser inga mirakulösa resultat. Effekterna är ofta subtila och svåra att kvalificera eller kvantifiera.

Ämnen kan ha olika effekter på människokroppen genom att lindra symtom, förändra kliniska mätvärden och påverka fysiologiska processer. På grund av skillnader i fysiologisk samman-sättning reagerar olika människor olika på samma ämne. Dessutom kan en individs reaktion på ett visst ämne också variera från tid till annan. Därutöver innebär den så kallade “placebo-effekten” att ett ämnes prestationshöjande förmåga även beror på psykologiska faktorer, vilka i sin tur påverkas av den socioekonomiska och kulturella miljön.

Vetenskaplig och medicinsk evidens utgör därför till synes ibland en otillräcklig standard för att avgöra huruvida ett ämne eller en metod bör inkluderas på Förbudslistan. Standarden för farmakologisk effekt är inte mindre problematisk. Ett ämnes farmakologiska effekt beror på olika faktorer, inklusive den exakta sammansättningen av preparatet eller lösningen som innehåller ämnet, intagningssättet, genetiska och biologiska variabler samt individens medicinska historik och tidigare läkemedelsanvändning.

Mängden av ett ämne som intas och under hur lång tid det intas kan också påverka den farmakologiska effekten. Till exempel är clenbuterol i små mängder under 60 mikrogram, intaget under kort tid, ett avsvällande medel och bronkodilator. Om dosen ökas något och används under en längre period blir clenbuterol ett icke-steroid anabolt och metaboliskt stimulerande medel som förbättrar proteinsyntesen i musklerna. Vid doser över 120 mikrogram orsakar clenbuterols stimulerande och termogena effekter ofta darrningar, huvudvärk och yrsel. Dessutom avtar clenbuterols farmakologiska effekt efter långvarig användning utan avbrott tills den till slut inte har någon effekt alls.

Eftersom vetenskapen verkar så osäker skulle WADA till synes ha svårt att motivera inkluderingen av något ämne eller någon metod på Förbudslistan. Det är förmodligen av denna anledning som kodens författare lade till en alternativ standard för att avgöra huruvida ett ämne eller en metod uppfyller kraven i artikel 4.3.1.1 och/eller 4.3.1.2. WADA får också förlita sig på “erfarenhet” som visar att ett ämne eller en metod är eller kan vara prestationshöjande eller skadligt.

Detta är ett missriktat försök att lösa svårigheterna med vetenskaplig, medicinsk och farmakologisk evidens. Denna alternativa standard väcker många frågor: Vems erfarenhet räknas? Hur fastställs erfarenheten? Hur mycket eller hur lite erfarenhet krävs? Och så vidare.

Om WADA skulle behöva rättfärdiga inkluderingen av ett ämne eller en metod på Förbudslistan baserat på denna standard, skulle det vara ännu svårare att finna övertygande argument.

Som ett resultat av hur artikel 4.3 i Koden är utformad, ges ingen diskretion utan det krävs att WADA fattar ett beslut baserat på bevis – som kan vara medicinska, vetenskapliga, farmakologiska eller anekdotiska. Detta kan utsätta WADA för kritik och leda till att Förbudslistan ifrågasätts.

Till exempel avser kategori S0 i Förbudslistan icke-godkända ämnen och lyder:

“Alla farmakologiska ämnen som inte behandlas i någon av de följande sektionerna i listan och som inte har något aktuellt godkännande av någon statlig reglerande hälsomyndighet för terapeutiskt bruk på människor (t.ex. läkemedel under preklinisk eller klinisk utveckling eller som har dragits tillbaka, designade droger, veterinärmediciner) är förbjudna.”

Artikel 4.3 i Koden tillåter dock endast att WADA överväger “ett ämne eller en metod” för inkludering på listan; artikel 4.3 tillåter inte att WADA listar kategorier av ämnen eller metoder. Därför är inkluderingen av denna generella kategori egentligen ett överskridande av befogenheterna (ultra vires).

Dessutom – på vilken medicinsk eller annan vetenskaplig evidens, farmakologisk effekt eller erfarenhet kunde WADA möjligtvis ha förlitat sig på för att avgöra om ett specifikt ämne inom denna kategori borde inkluderas i Förbudslistan, när det vid tidpunkten för beslutet var omöjligt att sammanställa en fullständig lista över dessa ämnen?

Kan Förbudslistan ifrågasättas?

Det verkar som att WADA kan ha förutsett att Förbudslistan skulle kunna ifrågasättas och försökt förekomma detta genom att ange i artikel 4.3.3 att WADA:s beslut att ett ämne eller en metod ska inkluderas i Förbudslistan inte kan ifrågasättas.

Men denna bestämmelse från 2012 kan visa sig vara mindre effektiv än den först kan verka för att förhindra invändningar mot Förbudslistan. Där Koden är bindande genom antagande, ratificering eller anslutning till konventionen, eller genom nationell lagstiftning för att genomföra konventionen, kan klausul 4.3.3 bli föremål för granskning enligt de nationella lagarna i de aktuella länderna.

Till exempel föreskriver artikel 34 i Republiken Sydafrikas konstitution från 1997:

Alla har rätt att få varje tvist som kan lösas genom tillämpning av lag prövad vid en rättvis offentlig förhandling inför en domstol eller, när det är lämpligt, inför ett annat oberoende och opartiskt organ eller forum.

En bestämmelse som artikel 4.3.3 i Koden, som försöker utesluta domstolars eller andra tvistlösningsorgans jurisdiktion, skulle därför vara grundlagsstridig och ogiltig i Sydafrika.

Dessutom har domstolar i Sydafrika alltid hävdat att de har en inneboende makt till rättslig prövning, härledd från common law. För att motstå rättslig granskning måste det beslutande organet överväga frågan noggrant, och beslutet måste vara lagligt, gjort i god tro och inte grovt orimligt.

Vidare föreskriver artikel 6 i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna att varje person, oavsett om det gäller ett civilrättsligt eller ett straffrättsligt mål, har rätt till en rättvis och offentlig prövning inom skälig tid av en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. I Golder v UK slog Europadomstolen fast att artikel 6 även underförstått skyddar rätten till domstolsprövning.

Rätten till domstolstillträde omfattar både de faktiska omständigheterna i ett ärende och dess juridiska grund. Med andra ord måste en person som står under jurisdiktion av en konventionsstat ha ett effektivt tillträde till domstol för att kunna få sina tvister prövade vid civilrättsliga anspråk. Domstolen gör ingen skillnad mellan hinder som härrör från faktiska svårigheter och de som uppkommer genom rättsregler.

Med andra ord, trots artikel 4.3.3 i Koden, skulle en domstol under lämpliga omständigheter kunna pröva om WADA har fattat ett giltigt beslut enligt artikel 4.3 i Koden och om det fanns tillräckliga grunder för att inkludera ett ämne eller metod i den förbjudna listan.

Samma princip gäller även när Koden är bindande genom det avtalsförhållande som finns mellan idrottaren och olika idrottsmyndigheter. En avtalsklausul som försöker utesluta domstolarnas jurisdiktion är i strid med allmän ordning och därför ogiltig.

Slutsatsen är att artikel 4.3.3 i Koden inte bara är ett felriktat försök att undvika granskning av vilka ämnen och metoder som finns på den förbjudna listan – det kan dessutom visa sig vara ett meningslöst försök.

Slutligen stämmer artikel 4.3.3 i Koden inte heller överens med den anda i vilken Idrottens skiljedomstol (CAS) inrättades. Liksom WADA inrättades för att främja konsekvens i kampen mot dopning, inrättades CAS för att skapa ett enhetligt system för tvistlösning som kunde undvika de inkonsekvenser som uppstår om idrottsförbund stäms i olika länder med olika rättssystem.

Genom att införa artikel 4.3.3 i Koden – en bestämmelse som är uppenbart olaglig i många länder – riskerar WADA att underminera den internationella idrottsrättsordning som CAS har byggt upp under de senaste tjugo åren.

Vägen framåt

Det är tydligt utifrån hur artikel 4.3 i Koden har utformats att utformarna antingen inte hade en tillräcklig förståelse för rättsläget i den mån det gäller beslut fattade av WADA, eller så visade de en flagrant likgiltighet inför lagen. För det andra visade utformarna också klart att de inte förstod den rättsliga karaktären av den funktion som WADA skulle fullfölja i sitt fastställande av vilka substanser och metoder som bör placeras på Förbudslistan.

När WADA utövar sina funktioner enligt artikel 4.3 i Koden, fungerar organisationen som en förvaltningsmyndighet, på liknande sätt som en licensmyndighet eller ett stadsbyggnadsråd fungerar som en förvaltningsmyndighet. Följande kan sägas vara de grundläggande kategorierna för rationell rättslig auktoritet:

En kontinuerlig, regelbunden hantering av offentliga uppgifter.

Ett specifikt behörighetsområde (jurisdiktion), vilket innefattar:a) Ett uppgiftsområde som utgör en del av en systematisk arbetsfördelning.b) Att befattningshavaren har tilldelats nödvändiga befogenheter.c) Att de tvångsmedel som behövs är tydligt definierade och att deras användning är underkastad bestämda villkor.

En enhet som utövar auktoritet på detta sätt kommer att kallas en förvaltningsmyndighet eller förvaltningsorgan. Det finns förvaltningsorgan i denna mening i stora privata företag, i partier och arméer, likväl som i staten och kyrkan. Som en förvaltningsmyndighet är WADA ålagd att utföra vissa förvaltningsuppgifter i enlighet med Koden. Utförandet av dessa uppgifter kräver att WADA utövar ett administrativt skön.

WADA bör enbart avgöra vilka substanser eller metoder som, enligt vissa riktlinjer, ska inkluderas eller uteslutas från Förbudslistan. Koden bör inte kräva att WADA måste komma fram till en vetenskapligt obestridlig slutsats att en viss substans eller metod är prestationshöjande eller skadlig – och därför bör WADA inte behöva visa att det finns obestridliga eller ens övertygande vetenskapliga, medicinska eller farmakologiska bevis för att en substans verkligen är prestationshöjande och/eller skadlig.

En förvaltningsmyndighet överväger den bevisning och de argument som står till dess förfogande och fattar ett samlat beslut. Ett stadsbyggnadsråd som ska avgöra om en ny väg ska byggas står ofta inför bevisning och åsikter som är motsägelsefulla. Det överväger då bevisningen och inlagorna från motstående parter och fattar ett beslut som i någon mån alltid kommer att stå i konflikt med viss bevisning eller vissa åsikter.

Således, även om den vetenskapliga bevisningen inte är entydig och ibland till och med motsägelsefull, bör det vara WADAs: – och endast WADA:s – skön att avgöra om en substans eller metod ska inkluderas i Förbudslistan. En domstol eller annat prövningsorgan kan inte ta över den funktionen enbart för att det skulle ha kommit till en annan slutsats. En domstol eller prövningsorgan kan endast avgöra om ett beslut har fattats på ett giltigt sätt. Och för att ett beslut ska vara giltigt, måste det ha fattats i god tro, myndigheten måste ha övervägt ärendet samlat, det måste ha gjorts i enlighet med de förfaranden och riktlinjer som föreskriver hur beslutet ska fattas, och det måste vara rationellt i den meningen att – baserat på den bevisning och de argument som finns tillgängliga – beslutet inte är grovt orimligt.

Det sätt på vilket artikel 4.3 i Koden har formulerats kan dock försvåra situationen för WADA, eftersom det verkar antyda ett förfarande enligt vilket WADA endast får fatta ett beslut om det finner medicinska eller andra vetenskapliga bevis, farmakologisk effekt eller erfarenhet som tyder på att en substans är eller kan vara prestationshöjande och/eller skadlig.

Referens: Cornelius S. A critical analysis of article 4.3 of the World Anti-Doping Code. Int Sports Law J 2012; 3-4: 3-7. Law Journal 3-7.

WADA:s regel 4.3 enligt WADC i 2021 års version.

4.3 Kriterier för att inkludera substanser och metoder på Förbudslistan

WADA ska beakta följande kriterier vid beslut om att inkludera en substans eller metod på Förbudslistan:

4.3.1En substans eller metod ska övervägas för inkludering på Förbudslistan om WADA, efter eget gottfinnande, fastställer att substansen eller metoden uppfyller två av följande tre kriterier:

4.3.1.1Medicinska eller andra vetenskapliga bevis, farmakologisk effekt eller erfarenhet som visar att substansen eller metoden, ensamt eller i kombination med andra substanser eller metoder, har potential att förbättra – eller förbättrar – idrottsprestation.

4.3.1.2Medicinska eller andra vetenskapliga bevis, farmakologisk effekt eller erfarenhet som visar att användning av substansen eller metoden utgör en faktisk eller potentiell hälsorisk för idrottaren.

4.3.1.3WADA:s bedömning att användningen av substansen eller metoden strider mot idrottens anda, så som den beskrivs i introduktionen till Koden.

4.3.2En substans eller metod ska även inkluderas på Förbudslistan om WADA fastställer att det finns medicinska eller andra vetenskapliga bevis, farmakologisk effekt eller erfarenhet som visar att substansen eller metoden har potential att maskera användning av andra förbjudna substanser eller förbjudna metoder.

4.3.3WADA:s beslut om vilka förbjudna substanser och förbjudna metoder som ska inkluderas på Förbudslistan, klassificeringen av substanser i olika kategorier på Förbudslistan, klassifice-ringen av en substans som förbjuden vid alla tillfällen eller endast under tävling, samt klassificeringen av en substans eller metod som en Specificerad Substans, Specificerad Metod eller Substans för Missbruk är slutgiltigt och får inte ifrågasättas av en idrottsutövare eller annan person, inklusive – men inte begränsat till – invändningar baserade på argumentet att substansen eller metoden inte var ett maskeringsmedel eller inte hade potential att förbättra prestation, utgöra en hälsorisk eller strida mot idrottens anda.