Kriminalisering av doping – en granskning av argument

“Sportens anda” som den förklaras av WADA och som baserad på värderingar innefattande etik, hälsa och fair-play är inte alltid tillräckliga synpunkter som bas för befintlig antidoping-politik i det nuvarande samhället. I WADA-koden anges att “Idrottsandan (spirit of sports) är hyllandet av den mänskliga andan, kroppen och sinnet”. Detta återspeglas i de värderingar man finner inom och genom idrotten inklusive: etik, rättvist spel och ärlighet; hälsa; goda prestation och nöje och glädje. Trots detta kan hävdas att det nuvarande systemet med antidopingssanktioner är ineffektivt när det gäller att effektivt minska dopingen inom idrotten, vilket leder till att allmänheten förlorar förtroende för de prestationer den ser och förlorar “idrottens anda”. Under år när Ryssland är avstängt från internationella friidrottstävlingar och andra länder elitidrottsutövare belagts med att ha dopat sig är det svårt att tycka att det nuvarande antidopingssystemet är tillräckligt effektivt.

De största förlorarna inom doping är de som tävlar rent, det vill säga inte tar något förbjudet. WADA-koden avser att skydda idrottares “grundläggande rätt att delta i dopingfri sport”, men det hävdas att koden för närvarande inte är tillräckligt ineffektiv för att uppfylla denna skyldighet. Att definiera doping som ett brott kan fungera som ett avskräckande medel och även tillfredsställa allmänheten att rättvisa har skett och görs och därför förändra allmänhetens uppfattning om riktigheten av idrottsprestationer.

Doping skall tolkas som brott mot artiklarna 2.1–2.6 i WADA-reglerna, som hänför sig till förekomsten av förbjudna ämnen i en idrottares prov, användning eller innehav av en förbjuden substans eller metod, undvikande av att lämna dopingprov på uppmaning och manipulering av prover.

Som alternativ till de nuvarande dopingreglerna har då framförts ett kriminaliserande av doping i civil rätt baserat på två huvudsakliga grunder: som ett avskräckande medel och som en form av vedergällande bestraffning. Kriminalisering av alla former av doping, enligt definitionen i föreslås då utifrån en bedrägerimodell. Enligt detta tankesätt skulle en idrottare som tagits för doping ha begått ett bedrägeri genom att felaktigt ge sken av att han eller hon tävlade rent och kanske därigenom direkt eller indirekt göra en ekonomisk vinning medan samtidigt de övriga tävlande har förlorat pengar eller något annat de rätteligen borde ha fått.

Psykologiska aspekter

Idrottarnas extraordinära psykologi har framhävts som motivering för att tillåta användning av dopingpreparat när det diskuteras att den nuvarande antidopingspolitiken inte gör tillräckligt för att avskräcka idrottare från doping. Det hävdas att idrottares psykologi i kombination med de ekonomiska belöningarna för framgång garanterar att doping alltid kommer att av väljas av vissa och att nya metoder och substanser alltid kommer att sökas för att nå framgång. En litteraturgranskning som WADA beställde 2007 om attityder till dopingmedel inom idrotten rapporterar exempelvis att 34 procent av alla manliga hockeyspelare medgav att de skulle ta anabola steroider om det skulle hjälpa dem att spela i National Hockey League.

För elitidrottare är orsakerna till doping i första hand önskan att vinna – vari i dagens elitidrott där de tävlande är professionella ingår ekonomisk vinst – och så länge tester inte är 100 procent effektiva för att identifiera de dopade är belöningarna för idrottsframgångar är tillräckligt stora att brister i dopingtestningen kommer att bli utnyttjas. I en spelteoretisk modell kan man prediktera att såvida inte sannolikheten för att idrottare blir ertappad för doping höjs till orealistiskt höga nivåer, eller vinsterna för att vinna reduceras till orealistiskt låga nivåer, kan alla idrottare vara i riskzonen för att fuska. Detta är en syn som upprepas av professionella idrottare. Man kan också se det omvända, exemplifieras av Matthew Pinsent, den tidigare olympiska roddaren, som har sagt “det finns en enkel anledning till varför roddare inte fuskar och det är att belöningarna för att vinna helt enkelt inte är så stora.”

Man skall också komma ihåg det dopingtryck som idrottare upplever genom att modern elitidrott kan ses om del av underhållningsindustrin. Allmänheten (och TV-bolagen som också ser idrott som en del av underhållningen) vill ha “världsrekordtider eller oöverträffade uthållighetsuppvisningar” varvid utvecklingen går mot att vinnaren tar det mesta – att bli fyra eller sjua är mycket lite värt, medan vinnaren kan få betydande fördelar, främst i form av pengar.

Man måste acceptera – och kanske glädjas – åt människans önskan att förbättra sina prestationer och inte kämpa mot dem, och godta att prestationsförbättring inte strider mot sportens anda, det är en viktig del av sportens anda. Strävan efter bättre metoder för prestationsförbättring är själva idén med sporten i sig.

Legaliserad doping för att minska de ojämlika förutsättningarna för elitidrott?

Med tanke på svårigheterna att upptäcka doping och idrottens speciella psykologi har det argumenterats för att vissa former av doping bör legaliseras, förutsatt att de inte utsätter idrottaren för alltför stora risker. Ett skadereduktionistiskt synsätt kan tänka sig tillåta användningen av vissa dopingpreparat, det vill säga att man ser ett totalt förbud som sammantaget mer skadligt än att tillåta doping inom vissa gränser.

Det har också antytts att tillåtelse av doping skulle kunna uppfylla de några av värderingar som kännetecknar “idrottens anda” – man tänker då i första hand på dopingpreparat som vore så lättillgängliga och billiga att de kan användas av alla som vill (kaffe behöver inte vara det enda substansen). Då förespråkas då samtidigt att idrottsutövarnas hälsa skall övervakas regelmässigt, även om företrädarna då inte är specifika om hur eller vem som skulle utföra sådan övervakning.

Motargument för att doping ger en orättvis fördel för de som dopar sig är att om viss doping skulle tillåtas så skulle det snarare skulle jämna ut förutsättningarna för elitidrott i vissa situationer. Redan idag finns det ju en del idrottare främst från västerlandet som drar nytta av medicinsk övervakning och sofistikerad teknologisk miljö som visserligen inte är farmakologisk doping, men som kan stora fördelar för de idrottare som får del av framstegen. Gränserna mellan vad som är tillåtet och vad som är förbjudet blir till slut så suddiga att varje distinktion är svår att acceptera.

Kostnaden och ineffektiviteten av nuvarande antidoping motiverar ett mer pragmatiskt tillvägagångssätt baserad på “libertariansk” paternalism, vilket tyder på att de medel som används för antidoping kan användas bättre någon annanstans för att utveckla idrotten eftersom ineffektiviteten i antidopingen har en negativ inverkan på både idrottares beteende och idrottspublikens inställning till doping”.

Antidopingens etik

Eftersom inte alla deltagare kommer att dopa sig skapar doping en orättvis fördel och det är oetiskt att fuska. Det har sagts “Seger är oupplösligt kopplad till regler … framgångsrika idrottare ges en unik plats i samhället. Idrottshjältar är samhällets hjältar. Genom att förebåda framgången för den dopingassisterade idrottaren riskerar vi att undergräva själva samhället… idrottstävlingar misslyckas med att vara ett test av personer och därför är drogbruket etiskt oförsvarligt.

Om man tänker sig att övervakad, begränsad doping skulle ge större jämlikhet, är det sannolikt att en sådan modell fortfarande skulle ge utrymme för ojämlikhet baserat på ekonomisk förmåga att få de mest effektiva preparaten och, med tanke på idrottspsykologin, att vissa idrottare alltid kommer att pröva eller överskrida gränserna för vad som är tillåtet. En sådan modell med legalisering av vissa dopingpreparat i vissa doser skulle också tvinga rena idrottare att dopa sig och riskera sin hälsa för idrottsframgång.

Ungdoms- och amatöridrott

Om det skadereducerande tillvägagångssättet används och doping tillåts, vid vilken ålder skulle barn få dopa sig? Savulescu et al. föreslår att barn ska förbjudas från tävlingsidrott för att förhindra att det etiska dilemmat uppstår. I vårt nuvarande system är ungdomars deltagande i idrott konkurrenskraftigt och leder till professionellt medlemskap i tidig vuxen ålder eller tidigare, men i allmänhet måste barn vara 16 år eller äldre för att samtycka till medicinsk behandling. Vem skulle fatta beslutet att låta barnet under denna ålder dopa sig? Det skulle vara oetiskt att tillåta föräldrar att göra det för sitt barns räkning med tanke på de möjliga hälsoriskerna. Internationella cykelförbundets (UCI) ordförande Brian Cookson går längre och antyder att det är “ingenting mindre än barnmisshandel” att ansa unga cyklister för att ta droger. Dessutom måste man utgå ifrån att ungdomars tävlande kommer att följa exemplet med sina idrottsförebilder, och dopar sig de äldre kommer åtminstone en del av de yngre att följa efter.

Även om reformerna inom cykling, som införandet av blodpasset, anekdotiskt tros ha lett till en minskning av dopingen inom sporten, visar WADA-finansierad forskning att ungdomscyklister fortfarande är dopnyfikna. Denna forskning avslöjar också att även om det nu finns ett stigma kring doping inom cykling eftersom rena lag som Sky inte kommer att anställa dopare, har doping blivit en individuell strävan och det finns en kvarvarande subkultur av doping med de som historiskt är involverade i doping eftersom de fortfarande leder team.

Hälsa

Idrottares hälsa är ett nyckelargument för antidoping. För dem som deltar i sport finns det en renhet i enkelheten att driva kropp och själ genom mentala och fysiska barriärer; endorfiner produceras och den fysiska och mentala hälsan förbättras. Om doping tillåts enligt den skadereducerande modellen kommer idrottare utan tvekan att tänja på gränserna bortom vad som är säkert och ett paternalistiskt argument om att idrottare måste skyddas mot sig själva kommer att tas upp som grund för att motivera kriminaliseringen. Användningen av nålar i professionell cykling för att injicera vitaminer och kosttillskott suddar ut gränserna mellan lagligt beteende och injicering av förbjudna ämnen. Internationella olympiska kommittén införde en nålfri policy för 2012 och UCI och de internationella förbunden för rodd och gymnastik har nu en nålfri policy för tävling.

Den aktuella situationen

Det hävdas att det nuvarande systemet med påföljder som utdöms av WADA-koden är otillräckligt för att avskräcka idrottare från doping och inte gör tillräckligt för att tillfredsställa allmänheten att prestationerna skall vara dopingfria. För att bedöma detta argument är det nödvändigt att ta itu med bristerna i det nuvarande systemet.

Livstidsförbud kallas ofta som ett svar på nya dopingsskandaler som dyker upp, men sådana förbud för förstagångsöverträdelser har avfärdats som juridiskt och moraliskt omöjliga. De skulle vara oproportionerliga utom i extrema fall där det rör sig om ”ondskesint” utnyttjande av människor.

Om man däremot avser att ta till verkligt avskräckande påföljder – det vill säga att straffen skulle vara avgörande för att förhindra 99 procent av nuvarande doping inom idrotten skulle straffen behöva vara lika stränga som påföljder för större brott. I det läget är sannolikt kriminalisering av doping inom idrotten en möjlighet.

Det hävdas också att nuvarande straff inte ger allmänheten förtroende för att rena idrottare verkligen är rena. När tidigare dopade återvänder till tävlingen är det svårt för rena idrottare att känna sig säkra på att motståndaren inte har nytta av sin tidigare doping eller trots allt sysslar med någon form av förbjuden prestationsförbättring. När man såg den före detta doparen Justin Gatlin springa tillsammans med Usain Bolt, kanske vissa undrade om Bolt var fri från doping. Samtidigt blir det orimligt om varje ny, extraordinär prestation av snabbhet, uthållighet eller något likande möts av en nivå av misstro eller till och med antagandet om fusk.

Kriminalisering

Doping inom idrotten förstör “idrottens anda” och firandet av excellens i prestation. Det har hävdats att en antidopingshållning bör stödjas, att det nuvarande antidopingssystemet är ineffektivt för att avskräcka idrottare från doping och att förekomsten av doping har lett till en uppfattning hos allmänheten att även förment rena idrottare kan vara fuskare. Kriminalisering av doping inom idrotten förespråkas av två skäl: att straffa doping med ett verkligt avskräckande följder och för att ändra allmänhetens tro på sanningen om idrottsprestationer.

Avskräckande xxxx

Det är accepterat att all kriminalisering av doping borde och kan löpa parallellt med sanktioner som införs enligt WADA-koden. Eftersom det är osannolikt att någon period av avstängning som åläggs genom en straffrättslig påföljd överskrider någon period av avstängning enligt koden, skulle det kunna hävdas att kriminalisering inte kommer att fungera som ett större avskräckande medel än det nuvarande påföljdssystemet. Dock är stigmat som är kopplat till ett kriminalregister större än det som är kopplat till något lagbrott och kan fungera som ett mer kraftfullt avskräckande medel för idrottaren.

Även om en idrottare kan vara högprofilerad och ett sådant avslöjande därför kan vara omtvistat initialt, kan anteckningen i ett brottsregister vara kännbart längre än någon idrottskarriär och ryktbarhet och kan därför inkräkta på ordinarie anställningsmöjligheter senare. För mer allvarliga bedrägeribrott är fängelse en reell möjlighet, vilket ger ett större avskräckande medel än ett hinder från tävling som ålagts av internationella federationer, och varje därav följande förlust av sponsring.

Det kan också hävdas att straff kan ha en mer diskret effekt på samhället och ge en pedagogisk avskräckande effekt. Man kan jämföra med rattfylleri som idag ger ett avsevärt större moraliskt ogillande än vad som var fallet när det för många år sedan gjordes straffbart. Att kriminalisera doping skulle kunna skapa ett sådant uppfostrande avskräckande medel över tid.

Allmänhetens uppfattning

De som tittar på sport vill se rena prestationer baserade på resultat av träning och naturliga talanger. Sponsorernas reaktion på Maria Sharapovas positiva dopingtest tyder på de uppfattat att allmänheten vill ha en idrott utan doping. Att förknippas med en dopad idrottare antas av sponsorer vara dålig för verksamheten (vissa undantag finns, exempelvis Therese Johaug behöll de flesta av sina sponsorer under avstängningstiden). Det finns också empiriska undersökningar av den allmänna opinionen om konsekvenserna av doping-skandaler som funnit att allmänheten inte hade någon tolerans mot tydliga dopingmedel såsom erytropoietin, amfetamin och anabola steroider. Insikten att prestationer är baserade på dopingförbättring är förödande för publiken och sportens trovärdighet.

Ett internreglerat system

Det nuvarande antidopingssystemet är självreglerat av idrotten och de senaste avslöjandena av korruption av själva dopingtestandet med hjälp av internationella förbund och antidopingorganisationer inkluderar mörkläggning, förstörelse av prover och betalning av pengar för att dölja dopingtester är katastrofalt ur förtroendesynpunkt – och redan med nuvarande civil lagstiftning i de flesta länder direkt kriminellt.  Kriminaliseringen av doping skulle innebära att man utnyttjade polisens och rättsväsendets oberoende av idrotts-rörelsen. Tydligheten i detta system skulle kunna stärka allmänhetens tro på processen med sanktioner för dopingbrott och tillfredsställa allmänheten att de fuskande idrottarna får sina rättmätiga straff efter utredningar som idrottsrörelsen inte mäktar med att genomföra.

Ett civilt brott i vissa länder

I sina uttalande om kriminaliseringen av doping inom idrotten säger WADA att de inte vill blanda sig i någon regerings suveräna rätt att stifta lagar för sitt folk och fortsätter med att konstatera att WADAs dopingregler – och straff – har accepterats globalt av idrotten. WADA är därför inte tillskyndare av att doping görs till ett civilt brott.

Trots denna hållning har exempelvis Frankrike, Italien, Österrike och Tyskland gjort det till ett brott inte bara att smuggla och sälja dopingpreparat utan också att dopa sig. De modeller som antagits i Österrike och Tyskland straffar en idrottare som tjänar ekonomiskt på att dopa sig och tävla, baserat på bedrägeri.

Liberalismen dikterar att beteende endast ska vara brottsligt när det är nödvändigt för att skydda andra från direkt skada till följd av gärningsmannens beteende. Även om det inte finns någon primär skada för andra om en idrottare dopar sig, hävdas det att det finns sekundär skada. Detta syns i exempelvis ungdoms- och amatördopingsincidenter.

Det kan hävdas att doping inom idrotten är en minoritetsfråga, som bedrivs av få medlemmar av befolkningen och därför inte har tillräcklig effekt för att motivera kriminalisering. Med tanke på de hälsoargument som stöder argumentet för antidoping, motverkas detta av vad som kan kallas “det kategoriska imperativets-motivering” för att kriminalisera doping. Imperativet innebär att även om skadan bara verkar vara en risk för idrottare och relativt få andra påverkas, skulle vem som helst lida skada om de var i närheten av det förbjudna beteendet.

Motiveringen för kriminaliseringen av rekreationsdroger grundar sig på det paternalistiska argumentet att narkotikamissbrukaren ska skyddas från den skada de tillfogar sig själv och detta skulle kunna tillämpas på doping inom idrotten eftersom skadan kan vara mycket större av att ta steroider eller erytropoietin än från att röka cannabis. För ungdomars tävlande kan då hävdas att paternalistisk inblandning inte bara är tillåten utan också kan vara obligatorisk för att förhindra skada och möjliggöra ett fullt blomstrande av barnets potentiella utveckling.

Kriminaliseringen av doping är dock tänkt utifrån bedrägerimodellen och den avsedda eller faktiska ekonomiska skadan förs fram som ytterligare ett sätt att motivera kriminalise-ring. Dessutom, vid bedrägeri behöver ingen skada lidas, det är det ohederliga beteendet som bestraffas, och följaktligen, även om fysisk och ekonomisk skada kan vara resultatet av doping inom idrotten, är det inte ett väsentligt krav.

Arvet från London OS 2012 var föremål för en regeringsrapport som betonade behovet av att deltagande i idrott uppmuntras för framtida generationer. Det finns ett direkt samband mellan idrottsframgångar på professionell nivå och idrottsligt engagemang på fritidsnivå. Framgång- arna med att Bradley Wiggins vann både guld i tidtagningen vid OS och Tour de France samma år ökade avsevärt deltagandet i landsvägscykling med alla hälsofördelar som följer, medan efterföljande avslöjanden av storskalig doping vid samma OS har motverkar denna effekt dess arv. Rena vinster och tron ​​på rena vinster är en viktig del av ”Wiggins-effekten” och måste skyddas.

En kriminaliserings grund

I Österrike skapar § 147 i den österrikiska Strafgesetzbuch (StGB) ett bedrägeribrott för varje individ som har fuskat genom att använda ett förbjudet ämne eller en förbjuden metod. Påföljderna är beroende av storleken på den ekonomiska belöningen som ett resultat av bedrägeriet, och sträcker sig från böter till 10 års fängelse. Ett liknande tillvägagångssätt kan användas också i andra länder. En belöning av prispengar eller sponsring är den vinst som idrottaren har för avsikt att göra för sig själv, eller genom att beröva någon annan av dessa intäkter, orsakar eller utsätter han eller hon den blivande vinnaren för förlust eller risk för förlust.

Det kan argumenteras att åtal kan begränsas till högprofilerade fall som involverar stora ekonomiska vinster, men bedrägerier i ett idrottssammanhang bör resultera i samma straffrättsliga påföljd som alla andra bedrägerier. Bedrägeri utanför idrottssammanhang är ett mycket allvarligt brott, och beroende på faktorer som mängden pengar och planeringsnivå kan det prövas på åtal och leda till många års fängelse.

Doping, enligt definitionen i denna artikel, hänvisar till former av doping som syftar till att få en fördel och kan därför ses som fusk och kan ligga till grund för ett bedrägeri. Med avsedda eller faktiska ekonomiska vinster för doparen eller förluster för den tävlande som presterar rent, kan bedrägeribrottet täcka alla incidenter av doping i både professionell sport och amatörsport där prispengar, sponsring eller finansiering står på spel. Som med alla brott kan straffet återspegla skuldnivån med faktorer av sofistikering, planering och långvariga tidsperioder som motiverar högre straff, och lägre straffbarhet och lägre straff för enstaka händelser och perifera roller.  Denna lagstiftning skulle kunna utvidgas till att omfatta alla ämnen som är förbjudna av WADA.

Det är accepterat att kriminalisering måste stödjas av adekvata tester och den finansiering som detta kräver och att den skulle utgöra en del av antidopingsåtgärder snarare än ett alternativ till det nuvarande systemet. För att vara effektiva skulle antidopingsorganisationer behöva arbeta tillsammans med åklagarmyndigheter för att skapa en sammanhängande harmonisering av processer och utnyttjande av bevis. Eventuella böter som betalas till följd av framgångsrika åtal kan betalas in i en fond för att stödja förbättrad testning och polisarbete.

Ett globalt harmoniserat antidopingsprogram inkluderande kriminalisering verkar svårgenom-förbart och omöjligt med tanke på statens autonomi, men i takt med att fler stater införlivar antidopingsbrott i sin strafflagstiftning utvecklas en global rörelse mot kriminalisering av doping.  Även om endast ett fåtal länder har kriminaliserat doping inom idrotten är frågan om jurisdiktion viktig, men eftersom fler stater kriminaliserar doping kommer det att finnas en ökad sannolikhet att en dopare kommer att begå ett brott. Följaktligen kommer avskräck-ningen att bli större och det kan bli en förbättring av allmänhetens uppfattning och tro på idrottsprestationer över hela världen.

Referens: Sumner C. The spirit of sport: The case for criminalisation of doping in the UK. Int Sports Law J 2017; 16: 217-27.