CAS syn på klassifikationen till kvinnlig idrott

CAS-riktlinjer vid tvister om behörighet för kvinnlig idrott – historiska aspekter

Man kan tycka att den – mer aktuella än någonsin – frågan om vem som skall få ställa upp i kvinnlig idrott inte har med doping att göra och i formell synvinkel är detta naturligtvis rätt. I praktiken har emellertid de som tidigare ansetts som män men som sedan vill tävla i kvinno-klasser, ibland efter att ha manipulerat könshormonerna, oftast innefattat en diskussion om nivåer av hormoner, vilket också diskuterats inom doping. När man dessutom granskar historiska synpunkter på frågan är det lätt att inses att de rör sig väl så mycket om filosofi som om medicinska data. Därför kan det vara av särskilt intresse att diskutera frågan också i en doping/antidoping essä, inte minst med hänsyn till historia.

Internationella Olympiska Kommittén (IOC) och de internationella idrottsförbunden (IF) är privata idrottsorganisationer med global och övergripande makt att bestämma behörighet-skrav för idrottare i olympiska och internationella tävlingar, under förutsättning att dessa krav följer tillämpliga nationella lagar (i allmänhet schweizisk lag eftersom IOC och flertalet IF har sitt huvudkontor i Lausanne, Schweiz) och transnationella lagar (till exmpel EU-rätt, särskilt Romfördragets bestämmelser om konkurrens och frihet att tillhandahålla tjänster; konven-tionen om mänskliga rättigheter). En IF-stadga, inklusive dess regler för idrottares behörighet, måste följa den olympiska stadgan för att sporten/sporterna under IF:s jurisdiktion ska kunna vara en del av de olympiska spelen. Under denna förutsättning föreskriver regel 25 i den olympiska stadgan (2020) att varje IF ska ha självständighet och autonomi att styra sin sport. Regel 26 (1.1) och (1.5) anger att en IF-roll innefattar att fastställa och tillämpa “i enlighet med den olympiska andan, reglerna för utövandet av sina respektive sporter och säkerställa deras tillämpning” samt att “ansvara för kontroll och styrning av sina sporter vid de olympiska spelen”.

Den olympiska stadgan (2020) anger uttryckligen att “utövandet av idrott är en mänsklig rättighet” utan diskriminering baserat på “kön”, “sexuell läggning” eller “födelseort eller annan status”. Detta är dock inte en absolut rättighet eftersom en idrottares deltagande i olympiska och internationella tävlingar är villkorat av “fair play” samt andra krav i den olympiska stadgan. Till exempel kräver regel 43 i den olympiska stadgan att idrottare följer Världsantidopningskoden (WADC) och den olympiska rörelsens regler för förebyggande av manipulation av tävlingar (CPMC), som gemensamt skyddar konkurrensens rättvisa och sportens integritet.

Binär manlig och kvinnlig idrottstävling

Trots de ovan nämnda antidiskrimineringsbestämmelserna i den olympiska stadgan har IOC och IF historiskt sett generellt hållit sig till binära manliga eller kvinnliga tävlingar inom olympiska och internationella idrotter. Idrottstävlingar är, av rättviseskäl, uppdelade i tävlingar för manliga och kvinnliga idrottare och kvinnliga idrottare deltar i kvinnliga men inte manliga tävlingar. På samma sätt deltar manliga idrottare i manliga men inte kvinnliga tävlingar eftersom det finns en betydande skillnad i idrottsprestationer mellan elitmän och elitkvinnor. Manliga idrottare är i genomsnitt snabbare och starkare än kvinnliga idrottare och kastar och hoppar länge och högre. Uppdelningen efter kön är därför lämplig och till förmån för kvinnliga idrottare och deras förmåga att delta i meningsfulla tävlingar på lika villkor.

Etiska och juridiska experter, liksom idrottare, erkänner och accepterar vikten av att upprätt-hålla rättvis konkurrens och sportens integritet i binära elittävlingar. Thomas Murray, hederspresident för Hastings Center (en oberoende tvärvetenskaplig forskningsinstitution för bioetik), framhåller: “Kärnan i konkurrensidrott är att en tävling är ‘rättvis och meningsfull’ i den meningen att ‘dess utgång är osäker och avgörs av faktorer som är uppskattade och värderade av sporten (exempelvis talang och engagemang) och inte av andra faktorer. Det är då oundvikligt att gränser måste dras för att säkerställa rättvist och meningsfullt spel. Varje idrottsgren och dess intressenter har rätt att dra gränser för att säkerställa att deras tävlingar betonar sådana värden och gör dem till avgörande för framgång.”

Professor Doriane Lambelet Coleman vid Duke Law School förklarar: “Uppdelningen av tävlingsidrott i manliga och kvinnliga kategorier återspeglar den allmänt hållna uppfattningen att kvinnor har rätt till idrottsmöjligheter. Detta åtagande för jämlikhet underlättar kvinnors egenmakt och har många fördelar både för enskilda kvinnor och samhället i stort. Det är väl förstått att om det inte fanns en separat kategori för flickor och kvinnor baserat på medfödda skillnader mellan könen, skulle de bästa idrottarna alltid vara pojkar och män. Åtagandet för kvinnors jämlikhet i tävlingsidrott är därför ett mycket viktigt, men också skört, åtagande.”

Paula Radcliffe, en kvinnlig elitlöpare på långdistans, påpekade: “Det överväldigande behovet för idrottare att känna att de tävlar på lika villkor och att tävlingen är rättvis och meningsfull” med det påföljande behovet av idrottsregler och behörighetskrav för idrottare “utformade för att säkerställa att framgång endast bestäms av talang och engagemang, och inte av ‘orättvisa’ fördelar. Om män och kvinnor tävlade i en kategori skulle tävlingen inte vara rättvis och meningsfull eftersom männen alltid skulle prestera bättre än kvinnorna.”

Den biologiska grunden för binära kvinnliga och manliga idrottstävlingar är att män i allmänhet har högre naturliga nivåer av testosteron efter puberteten, vilket ger män fysiska fördelar som är avgörande för resultat i elitidrottstävlingar: Det accepteras av alla parter att cirkulerande testosteron har en effekt från puberteten genom att öka ben- och muskelstorlek, styrka och nivåerna av hemoglobin i blodet. Efter puberteten producerar de manliga testiklarna i genomsnitt 7 mg testosteron per dag, medan den kvinnliga testosteronproduk-tionen ligger på cirka 0,25 mg per dag. Det normala intervallet för serumtestosteron hos kvinnor, som huvudsakligen produceras i äggstockarna och binjurarna, är 0,06 till 1,68 nmol/L. Det normala intervallet för serumtestosteron hos män, som huvudsakligen produceras i testiklarna, är 7,7 till 29,4 nmol/L. Testosteron är kanske inte den enda faktorn som leder till ökad muskelmassa, högre nivåer av hemoglobin och förbättrad idrotts-prestation, men expertutlåtanden förklarar att det är den primära faktorn. Baserat på vår samlade expertis och erfarenhet anser specialister inom idrottsvetenskap och idrottsmedicin följande vara obestridliga vetenskapliga fakta:

De främsta fysiska attributen som bidrar till idrottsprestationer på elitnivå är:

kraftgenerering

aerob kapacitet

kroppssammansättning (inkluderande extremiteternas längder)

energiutnyttjande

rörelseekonomi

psykologiska särdrag (exempelvis aggresivitetsgrad)

Biologiska män och biologiska kvinnor skiljer sig väsentligt med avseende på ovanstående attribut

Den främsta orsaken till dessa könsskillnader är fysiska attribut som bidrar till idrottsprestationer på elitnivå (>99 percentilen) är att gonadala män med fungerande androgenreceptorer exponeras för mycket högre nivåer av testosteron under tillväxt och utveckling (pubertet) och under hela den idrottsliga karriären.

Således är den främsta orsaken till könsskillnaden i idrottsprestationer på elitnivå expone-ringen hos biologiska män för mycket högre testosteronnivåer under tillväxt, utveckling och hela den idrottsliga karriären. Varken IOC eller några internationella idrottsförbund har infört regler som utesluter manliga idrottare med överlägsna genetiska egenskaper eller fysiska fördelar som ger en naturlig konkurrensfördel från deltagande i manliga idrottstävlingar. Till exempel finns det ingen övre gräns för en idrottares naturliga testosteronnivåer för att få delta i manliga tävlingar (även om en ökning av testosteronnivåerna genom att ta förbjudna substanser bryter mot WADC). Idrottare som övergår från kvinna till man har generellt fått delta i manliga olympiska och internationella idrottstävlingar utan några andra begränsningar än egen eller juridisk bekräftelse av sin manliga identitet. Historiskt sett har krav på att vissa kvinnliga idrottare med ett “manligt” utseende eller fysik ska få delta i kvinnliga olympiska eller internationella idrottstävlingar inkluderat visuell inspektion av idrottarens könsorgan för att säkerställa att det inte fanns några synliga yttre manliga könskörtlar, eller genetiska tester för att fastställa att idrottaren inte hade en manlig (Y-kromosom). I kontrast till de mer liberala kraven för att idrottare ska få delta i manliga tävlingar har det historiskt sett funnits ytterligare krav (eller rekommendationer) som idrottare som övergår från man till kvinna måste (eller bör) uppfylla, samt regler från IF som fastställer en allmänt tillämplig övre gräns för idrottarens naturliga testosteronnivåer för att få delta i kvinnliga tävlingar eller evenemang.

Stockholm Consensus

The “Statement of the Stockholm Consensus on Sex Reassignment in Sports (2003),” som utvecklades av en ad hoc-kommitté bestående av sju medicinska experter sammankallade av IOC:s medicinska kommission, rekommenderade att idrottare som genomgår könskorri-gering från man till kvinna efter puberteten endast ska vara berättigade att delta i kvinnliga idrottstävlingar om kirurgiska anatomiska förändringar har slutförts, inklusive förändringar av de yttre genitalierna och gonadektomi (behörigheten bör börja tidigast två år därefter); juridiskt erkännande av kvinnligt kön; samt verifierad hormonbehandling som är lämplig för kvinnligt kön under en ”tillräckligt lång tid för att minimera könsrelaterade konkurrens-fördelar.”

I april 2011 antog Internationella friidrottsförbundet (IAAF) i samband med diskussioner om en indisk sprinters könstillhörighet hyperandrogenismregler som effektivt skapade en motbevisbar presumtion att en kvinnlig idrottare är berättigad att delta i internationella tävlingar endast om hon har androgennivåer under det normala intervallet för manliga testosteronnivåer, definierade som ≥ 10 nmol/L testosteron. Med andra ord måste idrottarens naturligt förekommande totala serumtestosteronnivåer vara mindre än 10 nmol/L för att få delta i någon av IAAF internationella damfriidrottstävlingar, såvida hon inte bevisar att hennes kropp är resistent mot androgener och att hennes naturligt förhöjda testosteronnivåer inom det normala manliga intervallet därför inte ger henne någon konkurrensfördel, eller om en expertmedicinsk panel utsedd av IAAF, efter en medicinsk bedömningsprocess i tre steg, rekommenderar villkor under vilka idrottaren kan delta i damtävlingar som godkänns av IAAF medicinska chef. I fallet Dutee Chand utmanade hon giltigheten av IAAF:s hyperandro-genismregler efter att hon tillfälligt stängts av från att delta i några friidrottstävlingar på grund av medicinska tester som fastställt hennes hyperandrogenism. En CAS-panel av skilje-domare etablerade en rättslig ram med trepartsbörda för att avgöra giltigheten av regler från internationella förbund som diskriminerar baserat på kön eller genus genom att begränsa kvinnliga idrottare med höga nivåer av naturligt förekommande testosteron från att delta i internationella tävlingsfriidrott. Den fastställde att idrottaren först måste bevisa att reglerna är prima facie diskriminerande i strid med ”en högre regel eller på annat sätt” (till exempel IOC:s stadga, IAAF:s konstitution eller Monacos lagar, där IAAF är baserat) genom en sannolik-hetsövervikt. Om hon gör det, måste IAAF bevisa att dess regler är ”nödvändiga, rimliga och proportionerliga för att skapa lika villkor för kvinnliga idrottare” genom en sannolikhets-övervikt. Utan tydliga skäl avvisade panelen idrottarens påstående att IAAF måste bevisa att hyperandrogenismreglerna är motiverade för dess bekväma tillfredsställelse. Den drog slutsatsen att IAAF:s fastställande av reglerna ”enligt dess angivna mål ensamt inte stöder ett rättfärdigande av diskriminering.” Om IAAF gör det, ”skiftar bördan tillbaka till idrottaren att motbevisa grunderna för den rättfärdigandet” genom en sannolikhetsövervikt.

Vid början noterade CAS-panelen att det är obestritt att Dutee Chand är en kvinna som antas ha ”en endogen nivå av testosteron högre än 10 nmol/L även om den faktiska nivån inte har fastställts men som inte har genomgått den trestegiga medicinska bedömningsprocessen inklusive en fysisk undersökning som föreskrivs i hyperandrogenismreglerna.” Inledningen till hyperandrogenismreglerna ger sammanhang och förklarar deras syfte:

Sedan 1928 har tävlingar i friidrott varit strikt uppdelade i manliga och kvinnliga kategorier, och kvinnor har tävlat i friidrott i en separat kategori utformad för att erkänna deras specifika fysiska förmåga och prestation. Skillnaden i idrottsprestation mellan män och kvinnor är känd för att huvudsakligen bero på högre nivåer av androgena hormoner hos män som resulterar i ökad styrka och muskelutveckling.

Iförklarande noter anges att IAAF:s roll ”är först och främst att garantera rättvisan och integriteten i dess tävlingar” och att ”Reglerna föreskriver att ingen kvinna med hyperandro-genism ska vara berättigad att tävla i en kvinnlig tävling om hon har funktionella androgen-nivåer (testosteron) som ligger inom det manliga intervallet.” Panelen fastställde att idrottaren uppfyllde sin börda att bevisa att hyperandrogenismreglerna är prima facie diskriminerande genom att kräva att kvinnliga idrottare att genomgå testning av nivåer av endogent testos-teron medan manliga idrottare inte gör det, samt genom att införa begränsningar för vissa kvinnliga idrottares rätt att tävla baserat på en naturlig fysisk egenskap (nämligen mängden testosteron som deras kroppar naturligt producerar). Utifrån de dokumenterade bevisen drog CAS slutsatsen att IAAF inte bevisade, med en sannolikhetsövervikt, att hyperandrogenism-reglerna är nödvändiga och proportionerliga för att uppnå det legitima målet att reglera behörighet att tävla i kvinnlig friidrott för att säkerställa rättvisa i idrottstävlingar, eftersom de endast utesluter kvinnliga idrottare som visats ha en konkurrensfördel av samma storleks-ordning som en manlig idrottare och att tävling mot hyperandrogena kvinnor på vilka de befintliga reglerna tillämpas är orättvis på grund av överlägsen idrottsprestation orsakad av höga testosteronnivåer. Eftersom nödvändiga data för närvarande inte är tillgängliga och ytterligare bevis angående det kvantitativa förhållandet mellan androgennivåer hos hyperandrogena kvinnor och ökad idrottsprestation krävs innan IAAF kan uppfylla sin ovanstående bevisbörda, suspenderade CAS-panelen IAAF:s tillämpning av hyperandro-genismreglerna i två år från den 24 juli 2015. Den angav att reglerna skulle förklaras ogiltiga om IAAF inte lämnar in sådana bevis (”i synnerhet den faktiska graden av idrottsfördel som hyperandrogena kvinnliga idrottare har jämfört med icke-hyperandrogena kvinnliga idrottare på grund av deras höga testosteronnivåer”) inom denna tvåårsperiod.

2015 års IOC-konsensusuttalande

I november 2015 deltog tjugo medicinska och juridiska experter i ett IOC-konsensusmöte om hyperandrogenism och könskorrigering, vilket resulterade i publiceringen av ett tre sidor långt dokument med samma titel (november 2015 års IOC konsensusuttalande). Med hänvisning till ett växande erkännande av vikten av könsidentitetsautonomi i samhället sedan 2003 års Stockholm Consensus-uttalande om könskorrigering inom idrott, gav det riktlinjer för transpersoner som ska beaktas av idrottsorganisationer vid fastställande av behörighet att tävla i manliga och kvinnliga tävlingar. I ett betydande avsteg från Stockholm Consensus angav det att det inte är nödvändigt att kräva kirurgiska anatomiska förändringar som en förutsättning för en transpersons deltagande i idrott för att upprätthålla rättvisa tävlingar och att detta kan vara oförenligt med utvecklande lagstiftning och mänskliga rättigheter. Följande riktlinjer tillhandahölls:

Idrottare som övergår från kvinna till man är berättigade att tävla i manlig idrott utan några begränsningar; Idrottare som övergår från man till kvinna är berättigade att tävla i kvinnlig idrott om hennes deklarerade könsidentitet är kvinnlig och hennes totala serumtestosteronnivå har varit under 10 nmol/L i minst 12 månader före hennes första kvinnliga idrottstävling och förblir under denna maximala nivå under hela perioden hon deltar i kvinnlig idrott (vilket kommer att övervakas genom testning och resultera i en 12 månaders avstängning vid bristande efterlevnad).

Angående kvinnliga transpersoners deltagande anges det att det ”övergripande idrottsmålet är och förblir att garantera rättvisa tävlingar.” Angående hyperandrogenism hos kvinnliga idrottare, som svar på Chand-CAS-beslutet, rekommenderade konsensusuttalandet att behörighetsregler för deltagande ska skydda kvinnor inom idrotten och främja rättvisa tävlingar; IAAF uppmuntras att återgå till CAS med argument och bevis för att stödja återinförandet av sina hyperandrogenismregler (det vill säga för att vara berättigad att delta i kvinnlig friidrott, en endogen total serumtestosteronnivå under 10 nmol/L om inte den enskilda kvinnliga idrottaren är androgenokänslig/resistent); och för att undvika diskrim-inering, om inte berättigad till kvinnlig tävling ska idrottaren vara berättigad att tävla i manlig tävling.

Caster Semenya

I mars 2018 informerade IAAF CAS om sin avsikt att ersätta sina Hyperandrogenism Regulations med nya regler för behörighet för den kvinnliga klassificeringen (idrottare med utvecklingsavvikelser av kön) (DSD-regler), som skulle träda i kraft den 1 november 2018. Därefter avslutades Chand skiljedomsförfarande. I introduktionen till DSD-reglerna anger IAAF att, även om biologiskt kön vanligtvis är i linje med den konventionella manliga och kvinnliga binära modellen, ”har vissa individer medfödda tillstånd som orsakar atypisk utveckling av deras kromosomala, gonadala och/eller anatomiska kön (kända som skillnader i könsutveckling, eller DSD)”, vilket har lett till att vissa nationella rättssystem nu erkänner juridiska kön som inte enbart är man eller kvinna. Det noteras att det finns en bred medicinsk och vetenskaplig konsensus att höga nivåer av testosteron som cirkulerar i idrottare med vissa DSD kan avsevärt förbättra deras idrottsprestationer. Därför existerar reglerna enbart för att säkerställa rättvis och meningsfull tävlan inom den kvinnliga klassificeringen, för den breda klassen av kvinnliga idrottare och tillåter transidrottare att tävla i de kvinnliga grenarna som för närvarande påverkas mest tydligt av deras deltagande, men endast om de uppfyller vissa behörighetsvillkor. Enligt DSD-reglerna är en ”Relevant Idrottare” som har en av sex DSD med en cirkulerande testosteronnivå på ≥ 5 nmol/L och tillräcklig androgenkänslighet för att hennes testosteronnivåer ska ha en väsentlig androgeniserande effekt berättigad att delta i ”Begränsade Evenemang” (400 m, 800 m och 1500 m; 400 m häcklopp; och alla andra banlopp mellan 400 m och 1 mile) i den kvinnliga klassificeringen vid internationella tävlingar, endast om hon uppfyller tre villkor:

är juridiskt erkänd som kvinna eller intersex

minskar sin cirkulerande testosteronnivå till < 5 nmol/L under en sammanhängande period av minst sex månader

håller sig under denna maximala nivå av testosteron ”så länge hon önskar behålla behörigheten” att delta i dessa evenemang

DSD-reglerna kräver inte någon kirurgisk intervention för att sänka eller bibehålla hennes testosteronnivå. En ”Relevant Idrottare” som inte uppfyller dessa behörighetskriterier får inte tävla i den kvinnliga klassificeringen i alla friidrottsgrenar som inte är internationella tävlingar, utan i den manliga klassificeringen i alla grenar vid alla tävlingar, och i alla intersex-friidrotts-tävlingar. Regel 1.2 anger att DSD-reglerna gäller globalt och ska tolkas och tillämpas oberoende av nationella eller lokala lagar, utan att hänvisa till dem, utan snarare som en självständig och autonom text. Regel 5.2 kräver att lösning av eventuella tvister mellan en idrottare eller hennes nationella förbund (NF) är underkastad CAS exklusiva jurisdiktion, och Regel 3.18(d) förbjuder idrottaren att föra talan i någon domstol eller annat rättsforum.

I juni 2018 lämnade den sydafrikanska medeldistanslöparen Caster Semenya (som vann guldmedaljen på damernas 800 meter vid OS 2012 och 2016) och Athletics South Africa (ASA) in begäran om skiljeförfarande där de utmanade DSD-reglerna, vilket konsoliderades till ett enskilt CAS-skiljeförfarande. De begärde ett uttalande om att DSD-reglerna är ogiltiga eftersom de diskriminerar på grund av födsel (det vill säga naturliga biologiska egenskaper), kön och könsidentitet och inte är ett nödvändigt, rimligt och proportionerligt medel för att upprätthålla konkurrensen bland kvinnliga idrottare i de ”Begränsade Evenemangen.” Mer specifikt argumenterade de att det inte är nödvändigt att diskriminera baserat på DSD för att ha rättvis tävlan i de kvinnliga internationella banloppen, eftersom ”det från ett vetenskapligt perspektiv inte finns någon rimlig grund för att skilja mellan DSD och andra genetiska variationer och mutationer som förbättrar hennes testosteronnivå.”

Å andra sidan gäller det kvinnliga idrottares rätt, som är biologiskt missgynnade i förhållande till manliga idrottare, att kunna tävla mot andra kvinnliga idrottare och inte mot manliga idrottare, samt att uppnå fördelarna med idrottsliga framgångar, såsom platser på prispallen och därmed följande kommersiella fördelar. Vid tillämpning av Chand-standardens rättsliga kriterier på parternas bevis och argument i detta fall fastslog Semenya-domstolen inlednings-vis att kärandena visade att DSD-reglerna diskriminerar på grund av kön, eftersom de ställer behörighetskrav enbart på idrottare som juridiskt är erkända som kvinnor eller intersex, men inte på juridiskt erkända manliga idrottare. Reglerna diskriminerar också på grund av födsel, eftersom de gäller ”en undergrupp av den kvinnliga/intersex-befolkningen” baserat på deras ”medfödda biologiska egenskaper”. Därför avfärdade de IAAF:s påstående att DSD-reglerna inte är diskriminerande, eftersom alla ”biologiskt manliga” idrottare (oavsett om de är juridiskt manliga eller kvinnliga) behandlas lika när det gäller deras behörighet att delta i ”Begränsade Evenemang”.

Domstolen övervägde därefter om IAAF uppfyllde sin börda att bevisa, med övervägande sannolikhet, att DSD-reglernas tillämpning på juridiskt erkända kvinnor med 46 XY DSD, särskilt 5-ARD, är nödvändig, rimlig och proportionerlig för att säkerställa ”rättvis tävlan inom den kvinnliga kategorin i elitidrott” och ett obestritt ”legitimt mål”. Semenya hävdade att DSD-reglerna är ”nödvändiga för att utesluta kvinnliga idrottare med DSD från den kvinnliga kategorin” på grund av ”en fördel jämförbar med den hos manliga idrottare”, vilket motbe-visas av följande: hennes snabbaste tid på 800 meter har överträffats av nästan 3 000 män, och hennes tider är konsekvent 9-14 procent långsammare än männens prestationer i denna gren; dessutom är hennes genomsnittliga tid 1,03 procent snabbare än den som kom tvåa på damernas 800 meter, vilket ”inte är en statistisk avvikelse jämfört med andra banlopp under samma tid”.

Panelen avvisade hennes påstående genom att tolka reglerna mer brett: Nödvändigheten av DSD-reglerna beror på frågan som identifierats tidigare, nämligen om graden av prestations-fördelen som ”Relevanta Idrottare” har till följd av sina förhöjda testosteronnivåer är så betydande att det kräver införandet av begränsningar för deras behörighet att tävla mot andra kvinnliga idrottare som inte har den testosteronbaserade fördelen. Genom att nå denna slutsats avfärdade panelmajoriteten effektivt expertvittnesmål från Ross Tucker vid University of Capetown, som hävdade att ”vad som utgör en orättvis fördel är till stor del filosofiskt” och föreslog att den ”oöverstigliga fördelen” som naturliga tillstånd ger är den lämpliga standarden för att utesluta kvinnliga idrottare från deltagande i elitidrott för kvinnor. Å andra sidan godtog domstolen Semenyas påstående att ”kriteriet för rimlighet är huruvida de restriktioner som införs av DSD-reglerna är rationellt kopplade till deras mål att säkerställa rättvis tävlan för kvinnliga idrottare inom elitidrott”.

En majoritet av domstolens medlemmar fann att “en övervikt av bevisen är att kvinnliga idrottare med 5-ARD och andra 46 XY DSD har höga nivåer av cirkulerande testosteron inom det manliga intervallet och att detta resulterar i en avsevärt förbättrad idrottsförmåga, vilket i praktiken översätts till en betydande prestationsfördel i de begränsade grenarna.” Majoriteten fann att den samlade vetenskapliga evidensen “ger tillräckligt stöd för IAAF:s påstående att kvinnliga idrottare med en 46 XY DSD har en betydande prestationsfördel jämfört med andra kvinnliga idrottare, vilken är så stor att den kan underminera rättvis tävling i den kvinnliga kategorin.” Majoriteten fann att det övre gränsvärdet på 5 nmol/L för endogent testosteron i DSD-reglerna (en 50 % minskning från hyperandrogenismreglernas maximala 10 nmol/L) “inte var godtyckligt” eftersom denna nivå är betydligt högre än det normala testosteron-intervallet på 0,06–1,68 nmol/L för XX-kvinnor. Kvinnliga idrottare med en testosteronnivå över 5 nmol/L är antingen man-till-kvinna-transpersoner eller har en 46 XY DSD och tar inte testosteronsänkande medicin, om de inte tar exogent testosteron eller har en testosteron-producerande tumör i sina binjurar eller äggstockar.

Baserat på dessa fynd drog majoriteten slutsatsen att DSD-reglerna är nödvändiga och rimliga för att uppnå detta legitima syfte. Domstolens majoritet bestämde också att kraven i DSD-reglerna, som innebär att en 46 XY DSD-idrottare ska genomgå en medicinsk bedömning av androgenkänslighet (där förmånen av tvivel ska komma idrottaren till godo) och ta p-piller för att sänka sin testosteronnivå under 5 nmol/L (vilket skulle vara effektivt och inte leda till andra biverkningar än de som XX-kvinnor som tar dem upplever), inte är “oproportionerliga” medel för att upprätthålla rättvis tävling i de begränsade grenarna.

Den 25 september 2020 avslog den schweiziska federala domstolen (SFT) Semenyas och ASA:s gemensamma begäran om att ogiltigförklara CAS-panelens majoritetsbeslut att upprätthålla DSD-reglerna med motiveringen att de “bryter mot grundläggande och allmänt erkända värderingar inom offentlig politik, inklusive förbudet mot diskriminering, rätten till fysisk integritet, rätten till ekonomisk frihet och respekten för mänsklig värdighet”. SFT erkände att naturliga egenskaper kan snedvrida rättvisan i tävlingar och bekräftade att “det framför allt är upp till idrottsförbunden att avgöra i vilken utsträckning en viss fysisk fördel kan snedvrida tävlingen och, om det behövs, införa lagligt godtagbara regler för att åtgärda detta.” Beslutet hindrade Semenya från att delta i damernas 800-meterslopp vid de olympiska spelen i Tokyo eftersom hon vägrade att ta medicin för att sänka sin naturliga testosteronnivå under 5 nmol/L. Den 18 februari 2021 lämnade Semenya in en stämning till Europadomstolen där hon hävdar att DSD-reglerna bryter mot flera bestämmelser i Europa-konventionen om de mänskliga rättigheterna, inklusive artiklarna 3 (förbud mot omänsklig eller förnedrande behandling), 8 (rätt till respekt för privatliv) och 14 (förbud mot diskrimi-nering), vilket fortfarande pågår.

Slutsats

Så länge det bara finns binära kategorier för kvinnlig och manlig idrott kommer juridiska tvister att fortsätta uppstå mellan idrottare som karaktäriseras som biologiskt manliga eller kvinnliga med naturliga könsvariationer, kvinnliga idrottare med naturliga testosteronnivåer inom det normala intervallet för kvinnor å ena sidan och idrottsstyrande organ å den andra. Som Semenyas CAS-domstol träffande påpekade innebär dessa fall oundvikligen “oförenliga, konkurrerande rättigheter”, och “det är inte möjligt att stödja en uppsättning rättigheter utan att begränsa den andra uppsättningen rättigheter”. Efter noggrant övervägande av dessa oförenliga, konkurrerande rättigheter (det vill säga individuellt bestämt kön vid födelsen, deltagande i idrott; konkurrensmässig rättvisa; och idrottens integritet) samt CAS rättspraxis, drar författarna slutsatsen att IOC ramverk och den tripartita Chand/Semenya/CAS-juridiska ramen (med vissa rekommenderade modifieringar) på ett lämpligt sätt balanserar dessa motstridiga legitima rättigheter. Tills det finns ytterligare kategorier för idrottstävlingar (till exempel bland transkvinnliga eller intersexuella idrottare) ger båda principfast och välgrundad vägledning till styrande organ för att fastställa regler för idrottares behörighet, samt till idrottsarbitrer och domstolar vid lösning av framtida tvister om den juridiska giltigheten eller tillämpningen av sådana regler för enskilda idrottare på alla nivåer av idrottskonkurrens.